论违法性在一般侵权责任构成要件中的定位

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侵权责任一般构成要件的规范设计是侵权责任法的核心问题。大陆法系国家中,关于一般侵权责任构成要件的规定,主要可分为法国的"三要件"模式和德国的"四要件"模式。而是否采纳违法性要件是法国模式与德国模式的主要区别。所谓违法性是指为了维护一定的私法秩序,在衡量致害行为与因该行为而受损害之权益的基础上,对加害行为所作的否定性评价;其主要表现为违法法律明确的规定或基本的社会行为规范而违法律所不容许。在我国侵权责任一般构成要件中是否采纳违法性要件,或者说违法性要件是否应当具有独立的地位,学界的看法不尽一致。主要分歧在于违法性要件是否应当被过错所吸收,因此而产生了三要件说与四要件说之争。这一要件的争论在本质上是对法律技术的不同意见,我们在判断违法性要件是否必要的时候,可以从以下几个方面加以思考:第一,是否有利于贯彻立法者的政策目标;第二,是否有利于法律的解释适用,是否符合一国的司法传统;第三,符合体系强制的要求,与既有法律体系在价值和逻辑上是否协调一致。我国社会正处于现代化的进程之中,法律技术的理性化合理化是社会理性化的重要手段。在我国侵权责任一般构成要件中采纳违法性要件无论是在理论上还是具体的司法实践中都是必要的。
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