论《反不正当竞争法(草案)》中的一般条款

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《反不正当竞争法》修订草案一次审议稿对第二条第二款进行了修改,增加了第十五条、第二十八条,二次审议稿取消了对第二条第二款的修改,并删去增加的第十五条、第二十八条,一次审议稿和二次审议稿的这两处调整,都与我国《反不正当竞争法》一般条款密切相关。关于我国《反不正当竞争法》有无一般条款,现存三种学说观点:"法定主义说"、"有限的一般条款说"与"一般条款说",其中"法定主义说"认为我国《反不正当竞争法》不存在一般条款,其依据主要是立法者在制定《反不正当竞争法》时并无制定一般条款的意图,以及对一般条款所释放的自由裁量权的极大不信任;"有限的一般条款说"认为我国《反不正当竞争法》不存在严格意义上的一般条款,第二条第二款是一个不完善的一般条款,第二条第二款虽然具有司法适用性,可以作为民事诉讼侵权行为认定的参考标准,但是依据"行政处罚法定原则",却无法作为行政机关的执法依据,具有天然缺陷;"一般条款说"认为,对于在司法实践当中已经被普遍作为一般条款运用的第二条第二款,实在不宜拘泥于立法者原意否认其存在,对于是否应当赋予行政机关认定新型不正当竞争行为的权力以及如何设定条件、构建程序,"一般条款说"并不排斥"有限的一般条款说"提出的方案。二次审议稿取消了行政机关认定和处罚不正当竞争行为的权力,实为一大遗憾,导致本次修订意义大打折扣。
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