商标取得有注册与使用两种途径,在商标注册制下,存在已使用并获得一定的市场影响力但未注册的商标,即在先使用商标。商标源于使用而非注册,同时商标法保护商誉而非商标本身,因此在先使用商标经过了使用并承载了商誉,已经具有商标的功能,也应获得商标法保护。而在先使用商标与在后注册商标存在利益划分上的冲突,如何公平的分配二者的利益是亟待解决的问题。我国实行的商标注册制天然偏向完成注册程序的商标专用权人一方,商标先用权人因未履行程序性要求导致权利难以得到保障,这就造成实质上的不公平。鉴于此,有必要对商标先用权人与商标专用权人的利益进行重配。首先需要反思商标先用权的指导理念及价值本源,以指导利益的合理分配。该问题的背后是商标使用主义与商标注册主义的冲突。在我国异化的商标注册制下,其功能即由最初的证据保存与公示转化为商标赋权的实质性要件,背离了商标源于使用这一基本理念,因此需要对其进行纠偏,回归商标使用主义以弥补注册制的缺陷。其次,商标先用权人与商标专用权人是商标使用市场中平等的竞争者,二者的公平竞争维系了稳定的市场竞争秩序,因此有必要本着公平竞争的理念分析并重配二者的利益。再者,商标使用的对象是消费者,商标与商品的特定联系也主要与消费者有关,因此在对商标先用权涉及的利益进行分配时要注意保护消费者利益。保障消费者在商标领域享有不受混淆、降低搜索成本等权益。因此,法律需要赋予商标先用权人对恶意抢注商标及在后注册但未使用商标的撤销权、对在先商标的继续使用权、对他人就相同或近似商标申请注册的异议权以及不侵权抗辩权。同时引入商标共存、默认使用等制度维持商标专用权人的利益,也需要对在先使用商标的在先使用、持续使用和影响力要件作出要求。以此转变过于偏向保护商标专用权人利益的现有格局。在承认并保护在先使用商标与在后注册商标的共存时,通过附加区别标志等措施来保护消费者不受混淆。