从2003年蒙牛利用“可转换文据”形式对赌摩根史丹利等机构,并取得双赢以来,对赌协议在我国轰轰烈烈发展了17年。该协议的出现成功解决了投融资双方信息不对称、估值差异大、投资方表决权弱、管理层不尽忠实勤勉义务等问题。伴随着私募股权投资基金在我国的飞速发展,更是进一步助力对赌协议野蛮生长,民间更是出现了“无对赌,不PE”的谚语,对赌协议不仅贯穿医疗、互联网、新能源等高新技术行业,也渗透进影视、旅游、餐饮等传统行业。可即便对赌协议发展势头如此迅猛,但是法律界对于这一新兴合同却仍然持保守态度。在2008年以前对赌协议基本不被司法承认,民间往往通过仲裁解决争议纠纷,即使适用法律也往往是通过离岸连结点,利用冲突规范援引适用国外的准据法,典型的离岸连结点就如蒙牛案中的英属维京群岛、开曼群岛,通过在其设立壳公司,借此规避我国法律,达到明确对赌协议效力的作用。2008年海富案,经过三审最高院认定“与公司对赌无效,与股东对赌有效”。从此对赌协议的使用在我国进一步发展扩大。2018年瀚霖案经过三审最高院依据全部投资款均用于公司发展,认定“与股东对赌,公司担保”这一形式有效。这一案件再次突破了海富案的审理结果,间接将公司作为对赌失败的连带义务主体。2019年华工案,经过三审江苏高院认定“与公司对赌”有效,也标志了对赌协议时隔11年终于在与公司对赌合法性层面取得了又一重大突破。2019年11月最高院公布的《九民纪要》更是进一步确认了对赌协议存在金钱补偿和股权回购条款不是“与公司对赌”的无效事由。对赌协议减资型回购条款,当然属于与公司对赌,且相较现金补偿、股权补偿条款来说,更不易被司法所认可和接受。究其主要原因,是因为有相当一部分学者和司法审判人员认为对赌协议系投资方以格式条款的形式,利用融资方缺乏资金、急于融资的困境,滥用合同优势地位,显失公平,违反《合同法》第40、54条;并且其减资型回购条款违反了《公司法》三大基本原则:资本维持原则、同股同权原则以及法人财产独立原则,致使目标公司财产流向单一股东,涉嫌抽逃出资、滥用股东权利、违法分配、不当回购,侵犯了目标公司法人、债权人及其他股东的合法权益,由《合同法》第52条第5项引致的《公司法》第20、34、142、166条,进而认定对赌协议减资型回购条款无效。笔者站在“尊重商事习惯和公司自治”的立场上,除了完善国有参股企业、拟IPO企业等特殊主体签订对赌协议的有效途径外,解释了对赌协议不仅符合《合同法》符合自愿、公平原则;也符合《公司法》法人独立财产、资本维持、债权人保护、同股同权等原则。笔者通过从请求权基础淡化股债二分理论,避免对赌协议陷入非股即债的误区;通过区分效力性强制规范和管理性强制规范,分析合同法第52条不应当被扩大解释而滥用;通过明晰负担行为与处分行为,将对赌协议合同效力与合同履行能力予以区分,原则上不认定对赌协议无效,审判重点转向合同履行能力。最后笔者从法解释学的角度将传统观念上对赌协议的“无效事由”归纳为“履行障碍”,不影响合同本身的效力,可以克服履行障碍,补足程序、主体、资金来源等瑕疵的,继续履行,确实不能履行的承担违约赔偿责任。