互联网经济正以超乎人们想象的速度改变着当今世界的经济体系和人们的生活方式。新的产品和服务、新的业态、新的营销方式、新的营利手段、新的垄断模式,使得互联网企业的经济规模可以在区区十数年内超越传统经济的百年基业,在给人们带来巨大福利的同时,也给反垄断执法带来了许多新的问题和困境。互联网经济领域的反垄断诉讼正在成为司法体系必须面对的一类重大案件。尽管有些投诉可以在相关行政部门介入后得到一定程度的解决,但决不意味着互联网经济中反垄断只应通过行政管制,而非适用反垄断法的司法方式解决。互联网经济中的垄断之弊需要反垄断法规制,由于互联网经济的许多属性还在形成之中,尚未充分揭示,频繁修法不现实,研究互联网经济中的反垄断法适用已是当务之急。本文基于现行反垄断法的基本法理、分析框架和市场经济的根本法则,从法官司法实践理性的视角,按照互联网经济反垄断的特殊性和复杂性——反垄断法司法适用的原则和路径——反垄断法的适用主体——认定相关市场、市场支配地位的基础要件——认定违法垄断行为的构成要件——执法社会效果的逻辑链,突出“问题”意识,抓住若干关键问题深入辨析,探讨互联网经济领域反垄断法的适用,并对相关问题提供理论思考、法律和政策建议,研究得出以下结论。在互联网经济领域适用反垄断法时:一、应当审慎考虑垄断的竞争性。互联网经济领域的垄断一般属于竞争性垄断。垄断者和潜在竞争者的市场地位可能由于技术的创新而快速转换。网络外部性、“赢者通吃”、技术壁垒标准化是互联网经济区别于传统经济的主要特征,也是导致互联网经济领域垄断行为复杂化的根本原因。现行反垄断法规的法理精神,基本原则,一些基本的方法仍然可以适用于互联网经济领域,但一些具体的规则、指标、程序,一些在传统经济领域反垄断被证明行之有效的分析工具和判据,如认定相关市场的供需替代法,假定垄断者测试法(SSNIP),认定违法垄断行为的价格或非价格滥用行为分析法,市场占有率标准等,需要根据具体案例做出修改。二、应当优先采用的审判原则和路径。由于互联网经济领域反垄断诉讼原告身份多样,举证困难,法院管辖冲突,目的公益等特点,在司法审判中应该优先采用以下原则,第一,尊重原告意愿原则,原告在双边市场中选择相关产品市场时无需征得被告同意,法院不得以不同性质(双边市场中不同边用户)的市场替代,但可以在自有裁量权限度内认定原告选择的相关产品市场外延。第二谦抑原则,在有更多选择的前提下,法官行使自由裁量权时,应当使用对经营者权利侵害较低的手段,也就是,能适用知识产权法、反不正当竞争法、价格法等其他法律的,尽量不适用反垄断法;能够使用其他手段处罚的尽量不使用拆分之类的结构性惩罚。第三,比例原则,互联网经济中的竞争性垄断,往往在侵犯少数经营者权利的同时,可能增加更多消费者的利益,在轻微侵犯消费者现行权益的同时,可能实质性增加消费者未来的福利。所以,应当避免在对经营者集中、滥用市场支配地位的垄断行为判罚中,直接以市场份额定性或过于注重市场份额的作用,法律的适用必须满足必要性、适当性和均衡性。第四,鼓励创新原则,鼓励互联网企业通过产品、技术、业态创新,利用网络效应、平台模式、跨界融合,提高竞争力,将可以公平分配的“蛋糕”做得更大。同时,适用反垄断法应该从传统的重视静态数据转变为更重视动态发展趋势,从重点保护公平竞争转变为重点保护消费者权益。由于我国现行反垄断法留给司法裁判的自由裁量空间较大,相关司法解释需要通过司法实践创制规则,反垄断司法审判模式应以规则创建模式为主、争议解决模式为辅。三、应当扩大原告适格的范围。反垄断民事诉讼中的原告应当扩大至直接或间接受到了违法垄断行为的损害或威胁者,与违法垄断行为实施者是否具有竞争关系并不是必要条件。不宜将营利性列入经营者反垄断诉讼的适格标准。消费者权益是否受到侵害,或将要受到侵害,是互联网经济经营者是否实施了违法垄断行为的重要判据,给予消费者原告资格符合法律精神。应该给予交易相对人民事诉讼中原告资格。应当给予消费者权益保护委员会、行业协会及人民检察院提起反垄断民事诉讼的原告资格。四、应当改进市场支配地位的认定方法。在双边市场中认定相关产品市场时,应采用原告主张,法院补充的审判规则,从源头上解决司法审判中怎样选择相关市场的问题,理清当事人与法院之间的关系,还原双边市场的本质。法院在整个案件的审理流程中,不对相关产品“是什么”定性,只对相关产品市场的外延做出认定。这样更有利于反垄断诉讼案件的审理。在相关市场认定供需替代方法中应采用“需求交叉弹性=A的需求数量/B的功能变化”,取代传统反垄断法适用的“需求交叉弹性=A的需求数量/B的价格变化”。采用“供给替代=技术供给增加量/消费者数量变化”,取代传统反垄断法适用的“供给替代=供给增加量/产品价格变化”。这样的改进更适应互联网经济领域反垄断的特殊性,司法审判中也更具可操作性。五、应当改进违法垄断行为的构成要件和处罚手段。由于技术的市场不相容定律和信息产品标准化的作用,网络经济中会出现竞争和垄断同时被强化的现象。市场份额在互联网经济领域仍然是认定经营者市场支配地位的首要条件,但不是充分条件,更不是唯一条件。相比传统经济领域,互联网经济领域的反垄断应降低市场份额的重要性。互联网经济中的不公平定价行为只要不是反竞争的行为就有其合理性和合法性。但以抑制技术创新、降低经济效率、危害消费者福利为结果的垄断行为当属于滥用市场支配地位行为,仍然必须依法规制。反垄断的结构性救济方法对企业损伤过大,行为救济方法的多样性可以兼顾规范市场竞争秩序,促进经济长远发展的目的。因此,在反垄断执法中,对受网络效应影响很大的互联网企业,应当以行为性救济为主,最大限度避免适用结构性救济。六、应当更加关注改进法律效果和社会效果。对互联网经济领域反垄断的诉讼应采用行政执法和司法审判并行程序。审判中应当更加关注举证责任分配和证据证明力采信的合理性,减轻当事人依法维权的诉累。互联网经济领域中的反垄断案件审理,法理很重要,向当事各方,向社会的利益相关者讲清事理,写好既守法理,又讲事理的司法文书也很重要。反垄断以促进和保护公平的市场竞争为目的,公平的市场竞争以增进社会福利为目的。互联网经济不可能在传统经济的制度框架内长大。技术理性、虚拟交易、交叉补贴、网络粘性、动态竞争、竞争性垄断、外部效应、双边市场、速度经济、无限供给,全球依存等等,这类传统经济中不曾有过的特性,还有更多将继续涌现出来的网络经济特征,是经济发展、社会进步的重要标志,现行的反垄断制度框架,或者没有考虑,或者考虑得不周全,有其必然性。但现行反垄断法的根基仍然牢固,在立法有理由滞后的情况下,研究现行反垄断法规在互联网经济领域的适用,其意义不言而喻;其紧迫性,不言而喻;需要更多更深入的研究,也不言而喻。