派生诉讼正如其在英国的最早称呼“少数股东诉讼”一样,被认为是中小股东合法权益的保护手段。鉴于我国一直存在股东权利保护不周的情况,法律界人士一直呼吁在我国建立派生诉讼制度。2005年《公司法》进行了至颁布以来最大的一次修订,正式确立了派生诉讼制度。随后,最高人民法院颁布了关于公司法的三个司法解释,对派生诉讼的原告资格限制等问题作了相应规定。然而,立法规定过于简单、原则,司法解释所涉及问题较少。这不利于派生诉讼制度的有效运行。本文通过对该制度的基础理论问题的系统分析和总结,并从国外的先进制度中提炼可资借鉴的经验,为我国派生诉讼制度的构建和完善以及立法和司法实践略尽绵薄之力。本研究分为七个部分：　　第一章是对派生诉讼制度的基础问题的介绍和分析。派生诉讼是舶来品,文章首先探寻了派生诉讼的起源及其发展概况。在1843年的Foss v. Harbottle案中,主审法官James Wigram在审理该案过程中确立了适格原告原则(the proper plaintiff principle)和多数决原则,后世学者将之称为福斯规则,为了软化刚硬的福斯规则,英国法院通过不懈努力最终形成了四种例外情况,承认股东派生诉讼。该制度自英美判例法创立以来一百多年的时间里,已经为世界绝大多数国家和地区的立法所认可。澳大利亚、加拿大、新西兰、美国、日本、韩国、德国、我国大陆地区,台湾和香港地区等均确立了派生诉讼制度。其次,该诉讼具有两大性质,即代位性和代表性。代位性主要体现于诉权的行使,代表性则反映了股东起诉代表公司和其他股东。为了更加深刻的理解派生诉讼,本文还进一步分析了派生诉讼与债权人代位诉讼、公司法人格否认、代表人诉讼以及集团诉讼之间的区别和联系。最后,分析了派生诉讼制度的功能。派生诉讼的规范功能集中体现为补偿功能和威慑功能,其社会功能则主要体现为合理配置资源和完善公司治理。　　第二章主要是从比较法角度对派生诉讼制度进行考察。派生诉讼起源于英国,发展于美国,并最终为世界各国各地区的公司立法所认可。本文选择的主要考察范围是英国、澳大利亚、新西兰、美国、日本、韩国、德国和我国台湾地区。英美法系国家和地区派生诉讼的原告与被告范围比较宽泛,大陆法系国家和地区(主要是日本、韩国以及我国台湾地区)立法相对较为狭窄。美国以特别诉讼委员会为依托,设计了非常灵活的诉前请求规则,大陆法系国家和地区创设了诉讼费用担保制度等。虽然各国各地区的派生诉讼制度不尽相同,但是在降低诉讼门槛、注重司法审查以及强调多方主体利益平衡理念等方面却体现出共性。　　第三章主要是追溯我国派生诉讼制度历史演进基础。现实的有效法律都是历史地生长起来的,要充分理解现实有效的法律就必须对法律发展的各个历史阶段进行研究。本文以新中国成立为时间分界点,分别对建国前和建国后的派生诉讼制度予以考察,揭示了派生诉讼制度在我国从无到有,从有到无,再到有的曲折发展历程。派生诉讼制度作为一项法律一定要以一定的经济基础为前提,在我国漫长的自给自足的自然经济占主导地位的封建社会中,该制度是难以生存并发展的。故而本章的历史考察始于清末鸦片战争之后。对建国前的制度考察,重点放在四部重要的公司立法中,即1904年清末《公司律》、1914年北洋政府的《公司条例》、南京国民政府的1929年《公司法》和1946年的《公司法》。由于我国历史上一直缺乏近代意义上的民商法加之清末商事立法的仓促,《公司律》中没有直接的派生诉讼规定,但初现的公司自治理念为该制度奠定了思想基础。《公司条例》所规定的派生诉讼制度则被笼罩于法人面纱之下,显得十分朦胧,被称之为股东对公司的起诉请求权。1南京国民政府1929年的《公司法》则是我国历史上首次确立派生诉讼制度,其1946年的《公司法》基本沿袭了1929年的《公司法》规定。建国后派生诉讼制度随着“六法全书”的废除而消失,由于建国初期的特殊性,在较长一段时期内没有真正意义上商法。1993年《公司法》因其特殊的历史使命,在立法重心上向国有企业倾斜,而无暇顾及派生诉讼。但这一阶段司法实践却对派生诉讼进行了有益的尝试。首先,最高人民法院在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中,针对中外合资经营企业这一特定企业形态有限地认可了派生诉讼制度。其次,地方高级人民法院针对实践需要,在2003年和2004年出台了认可派生诉讼的司法解释,例如北京市高级人民法院、上海市高级人民法院和江苏省高级人民法院等。2003年最高人民法院发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》也对派生诉讼进行了较为详细的规定。此外,基层法院在个案中运用派生诉讼理论成功处理了当事人矛盾冲突极大的案件。2005年修订公司法,是派生诉讼制度在我国商事立法史中的里程碑。该次修订在我国正式确立了派生诉讼制度。　　第四章是对我国派生诉讼制度进行现实考量。首先是对我国现行派生诉讼制度的法律渊源进行介绍。其中除了05年《公司法》第152条之外,还有最高人民法院自05年《公司法》实施以来先后出台了三个司法解释,即《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》和《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》。此外,还介绍了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法院系统征求意见稿)。虽然这并不是最终的正式司法解释,但是其规定是对派生诉讼多年司法实践的一个总结,具有一定的代表性,所以本文将之列入本部分进行探讨。其次,对派生诉讼的现状进行了评析。由于现行立法对派生诉讼的“大题小作”,我国的派生诉讼制度确实是存在问题的。第一,现行规定对派生诉讼中的重要制度设计,应该规定而没有规定。其中可以分为两种,一种是派生诉讼特有的,没有该规定会导致派生诉讼制度价值丧失,运行困难,甚至偏离制度宗旨,例如,前置程序仅存在“紧急情况”一种的例外;另一种规定的缺失较之于第一种情况,对派生诉讼的影响程度较轻。因为这些问题本来在民法或民事诉讼法中有一般规定。但这些一般民事规定往往容易忽略派生诉讼利益主体多元的特性,不利于制度功能的发挥,例如诉讼时效、诉讼费用等。第二,是现有规定不清楚,模糊,例如,如何认定前置程序已经过等。第三是派生诉讼实体条件范围过于狭窄,甚至在立法中存在自相矛盾之处。05年《公司法》第152条仅以第150条的损害赔偿请求权为实体依据,而《证券法》第47条明确对短线交易所得的归入权可以适用派生诉讼。同时,司法实践中的个案已经突破了损害赔偿请求权的界限,出现了单纯的返还印章请求权等等。在现状评析中,本文考证、引用了大量05年以后的司法判例,这些案例对于说明现行立法存在的问题起到了重要作用。最后分析了完善我国派生诉讼制度的必要性。第一是规范司法实践的必要。派生诉讼制度的生命在于司法实践,只有规范的司法实践才能保证派生诉讼制度的健康发展。第二,保护中小股东得需要也是我国完善派生诉讼制度的一个重要理由。第三派生诉讼制度对于完善公司治理结构具有相当的重要性和必要性。　　第五章主要包括我国派生诉讼制度的理念和基本原则两部分。派生诉讼存在多元利益主体,这决定了该制度的理念是利益平衡。利益平衡理念贯穿于派生诉讼制度的立法和司法过程,为制度构建和完善提供最高的指导。利益平衡理念要求在股东与经营者、股东与公司、股东与股东以及司法干预与公司自治之间形成均衡的利益格局。故而,在利益平衡理念的指引下,本文明确了我国构建和完善派生诉讼制度的三大原则。一是保护中小股东合法权益原则。中小股东是公司利益族群中的弱势群体,其合法权益具有易被侵害的特点,故而,在派生诉讼中经常处于原告地位。但是,派生诉讼在利益平衡理念指导下所遵循的保护中小股东合法权益原则,主要是从降低原告起诉门槛这个角度来体现。二是司法审查原则。公司权力作为一种社会权力在私法领域同样需要司法权力的监督。这是派生诉讼司法审查的基础所在。对派生诉讼的司法审查应当以穷尽公司内部救济为前提。同时,对派生诉讼的司法审查可以美国商业判断规则为审查标准。三是结合我国实际原则。我国派生诉讼立法相对较晚,面对国外上百年的成功经验,不能被后发优势冲昏了头,盲目照搬照抄或机械模仿国外的制度,而应立足于我国的现实情况。构建和完善我国的派生诉讼制度之时,应充分考虑我国的司法现状、诉讼制度现状以及公司现状。　　第六章和第七章都是完善我国派生诉讼制度的若干具体建议。在前面理论分析、比较考察、历史考察、现状评析的基础上，从诉讼主体和程序两个角度对完善我国的派生诉讼制度提出了自己的建议。对原告而言,首先,完善了原告资格限制。本文建议对在《证券法》中针对上市公司设置低于1％的持股比例,对持股时间可以借鉴“当时股份”和“持续持有”原则,要求原告股东在被诉侵权行为发生时持有公司股份,将持股要求一直延续到作出判决之日。对于被告,本文认可了控制股东、实际控制人、发起人、清算组成员的被告地位,同时还重点关注公司的交易相对人是否属于被告中的“他人”。笔者从历史传统基础、合同相对性原则以及我国派生诉讼制度本身等角度,给出了否定回答。对公司的诉讼地位,本文认为,原告、被告、第三人说到底都仅是一种诉讼名义,各种名义下的权利义务才是考究诉讼地位真正解决问题的关键所在。在派生诉讼中,公司应该处于中立地位,不偏向于原告或被告任何一方,享有如下权利义务:第一,诉讼参加权;第二,在原告股东撤诉或和解时提出异议的权利等。对其他股东,本文认为,其在法院受理前提起起诉申请的,可以作为共同原告;在受理后至第一次开庭审理结束前,申请参加诉讼的,法院可以将其列为第三人。但是,如果其他股东的参加将会致使诉讼迟延或有证据证明其诉讼参加是为了故意延迟诉讼的,法院可以拒绝其参加诉讼。对于前置程序,本文赞同现行立法对请求接受机关和公司权限的规定,主要对前置程序的例外提出了自己的观点。