食品药品安全关乎国计民生,为进一步强化食品药品监管执法,《刑法修正案（十一）》修订完善了食品、药品监管渎职罪,将食品药品监管者“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”（即本文所指“不移交刑事案件行为”）明确规定为该罪的客观行为之一。然而,由于本罪系新修订的罪名,相关规范尚不完善,因此有必要进行深入的探讨。首先,食药品监管者不移交刑事案件行为属于不作为,而不论其玩忽职守还是滥用职权。刑法中的行为分为作为与不作为,二者在行为构造、规范评价方面存在明显差异,有必要将食药品监管者不移交刑事案件行为的行为性质作为逻辑起点展开探讨。对此,虽然理论上对于作为与不作为的认定标准有诸多争议,但更为妥当的观点是二者所触犯的规范种类不同,作为是违反禁止规范的行为,不作为是违反命令规范的行为。据此,食药品监管者不移交刑事案件行为属于不作为,其所违反的命令规范是《食品安全法》与《药品管理法》明确规定的移送涉嫌犯罪案件的义务。其次,在明确该行为系不作为的基础上,如何确定其作为义务是本文研究的核心。当然,从司法实践来看,这也是公安司法机关与行政执法部门的争议焦点所在,这里涉及作为义务的来源和内容两个方面。第一,移交义务来源是法律明文规定的义务,这里的法律并非狭义上的法律,不仅包括了《食品安全法》《药品管理法》,而且包括了国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规范性文件。第二,移交义务内容主要包括移交对象、移交条件和移交时间。移交对象应当是涉嫌犯罪案件范畴,即基于证据初步判断的“涉嫌犯罪案件”,并非“涉嫌犯罪线索”;移交的形式条件为实施行政执法的主体与程序合法,实质条件为有证据证明涉嫌犯罪事实发生;移交的时间分为及时移交、立即移交与做出行政处罚后10日内移交三种类型。再次,该行为的表现方式主要包括滥用职权、玩忽职守两种基本形式。虽然两种行为同属于渎职罪,且规定在同一条文中,但是对于本罪行为方式的阐释有助于评价不法者的刑事责任。为此,需要明确不同情形下的认定标准,为理顺不同罪名之间的界限提供规范基础。滥用职权型不移交刑事案件行为主要包括超越职权范围,明知涉嫌刑事案件而不移交与在职权范围内,明知涉嫌刑事案件而不移交;玩忽职守型不移交刑事案件行为主要包括粗心大意,发现涉嫌犯罪事实后不进行处理与工作草率,未能准确判断案件性质从而不移交。由于刑法中明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪,故而通过对徇私舞弊的阐释,厘清该行为与本罪的关系,即具有“徇私舞弊”情节的不移交刑事案件行为应当属于滥用职权而非玩忽职守。最后,本文的落脚点是对该行为成立犯罪的客观条件进行阐释。基于罪刑法定原则,这里主要涉及“严重后果”与“其他严重情节”的认定。“严重后果”既包括重大食品药品安全事故、公私财产损失等物质性损害结果,又包括潜在安全隐患、恶劣社会影响等非物质性损害结果。“其他严重情节”包括反映行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观因素。主观因素包括行为人的动机、违法性认识与态度等;客观因素包括行为方法与手段、食品药品违法犯罪案件的社会影响与不移交的次数等。