互联网技术的发展催生了网络服务提供者(Internet Service Provide,简称ISP)这一新兴法律主体,在传统著作权保护背景之下,ISP只是承担技术中立的角色,而技术的发展使得其服务功能不断拓展,逐渐演变为具有价值选择性的网络服务平台实际管理人的角色,网络用户依托网络服务平台而产生的网络著作权侵权现象频频发生。根据网络侵权的特点,网络侵权存在着直接侵权与间接侵权之分。ISP由于提供帮助行为或技术便利而构成间接侵权,承担间接侵权责任,而判定其承担间接侵权责任的基础在于对ISP主观上是否有过错的判断。立法方面,我国《侵权责任法》用“知道”来表述ISP的过错,关于“知道”的具体内容应当作广义的理解,即知道包含“明知”和“应知”。国务院发布的《信息网络传播权保护条例》也明确了 ISP的过错内容为“明知”和“应知”,其中“没有合理理由应当知道”的表述可以理解为和“应知”具有相同的意思。在司法解释层面,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中也使用“明知”和“应知”来表述ISP的过错。因此,从我国立法体系来看,立法已逐渐明确将“应知”作为ISP过错的内容。关于“应知”的性质,“应知”除了含“推定知道”的意思之外还包含着“违反注意义务的过失”的意思,即ISP著作权间接侵权的过错包括“故意”和“过失”。实践方面,我国法院运用“通知-删除”规则和“注意义务”作为标准来对“明知”和“应知”进行认定。具体而言,法院通过对判断ISP在收到权利人的“通知”后的是否履行删除侵权信息作品的作为义务来认定“明知”。关于“应知”的认定,法院则通过对ISP的商业模式、技术属性、控制能力、是否获得经济利益等因素进行衡量其是否具有注意义务并以此来认定其是否构成“应知”。司法实践中,法院将注意义务的违反作为认定“应知”的做法进一步明确了“应知”在一般语境下还包含过失的范畴。关于法院引用注意义务来认定“应知”的情况,我国《侵权责任法》并没有对“注意义务”作明确的规定。《侵权责任法》第三十六条作为ISP间接侵权主观过错的认定依据,其规定过于原则,关于“明知”和“应知”的认定规则还有待进一步细化,借鉴美国版权法《数字千年版权法》的“通知-删除”规则在认定ISP过错方面也存在着不足和不符合网络著作权侵权保护现状的滞后性。另外,以“应知”来认定网络服务提供者的过错虽然在立法和司法中达成共识,但现有研究对“应知”的具体内容的认识还存在着分歧,即对ISP所不负有的审查义务与认定过失的注意义务之间关系认识模糊,导致法院有时不能区分二者之间的区别,在有些司法案件中,把注意义务当成了审查义务。鉴于实践中将注意义务作为认定过错的新趋势所带来的新问题,结合将过失作为ISP间接侵权过错形态的理论,应当对立法关于ISP的过错认定的规则进行完善,以解决当前理论关于过错认定出现的分歧并为司法实践中法院审判提供明确的法律依据。第一,对网络服务提供者进行重新界定,根据其服务性质、控制能力进行重新分类,以设立与其身份相匹配的注意义务。第二,立法明确关于过错认定的相关概念并完善“通知-删除”规则。第三,在立法层面明确注意义务,并设立ISP的注意义务范围。