论刑法第一百二十条之五的正当性和限制适用

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随着恐怖主义、极端主义思想在我国的蔓延,作为承载这些思想主张的符号,即恐怖主义、极端主义服饰、标志也有在我国“流行”起来的趋势,针对穿戴和强制他人穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志的立法规制也被提上日程。《刑法修正案(九)》新增加的第一百二十条之五,即强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪(以下简称“强制穿戴罪”)正是反映了立法者对恐怖、极端主义服饰、标志的关注。但是强制穿戴恐怖、极端主义服饰、标志行为主要是通过渲染恐怖、极端主义氛围,加强恐怖、极端主义意识形态,来为最终的涉恐涉极实害犯罪创造条件,而社会氛围以及意识形态等历来都难以被认定为法益。除此之外,由于存在只考虑形式上的行为构成要件即可宣告罪成的倾向,强制穿戴罪的抽象危险犯形象也跃然纸上。因此,强制穿戴罪不仅在设立正当性方面存在争议,而且有限制适用的必要。因此,本文将首先着重从强制穿戴罪的应罚性和需罚性入手,论证强制穿戴罪设置的正当性。在证明强制穿戴罪的应罚性上,笔者认为强制穿戴罪所保护的直接法益是社会公众的情绪安宁,并进一步阐述了社会公众情绪安宁具有客观性、利益性等能够使社会公众情绪安宁被纳入法益范畴的前提属性;而对于强制穿戴罪的需罚性证明,笔者分析并证明了强制穿戴行为入罪分别符合合目的性、手段必要性、以及法益相称性的原则。而对于强制穿戴罪的适用限制,笔者将建议引入实质违法判断机制和行为人注意义务考察机制;同时,笔者也会从完善我国酌定不起诉制度、对强制穿戴罪各构成要件进行限缩解释的角度来论述限制适用强制穿戴罪的策略。
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