虚拟角色在文学形象层可以和作品情节相互独立,是能够引发人们内心关注和情怀的人类性格、人格相关的符号。故而,其在大众消费时代和角色经济的兴起之下,就成为了文化产业拉长产业链,获取利润的重要商品。随着我国近年来文化产业的不断发展,虚拟角色的经济价值日益被发掘和重视,围绕其产生的法律纠纷尤其是著作权纠纷也越来越多。但相比于美国,我国对虚拟角色的著作权法保护研究尚不够深入,尤其对虚拟角色在著作权法下的地位,涉及虚拟角色的著作权侵权案件中实质性相似的判断,以及对虚拟角色反不正当竞争法保护与著作权法保护可能的冲突。美国因为文化产业起步较早,其司法界和理论界从上个世纪五十年代开始就一直对这个问题在进行讨论,积累了相当丰富的经验,可资借鉴。虚拟角色的版权法地位在美国一直颇有争议。美国的制定法明确否认了虚拟角色独立于作品的版权法客体地位,但以第九巡回法院为代表的美国法院在司法实践中却逐步确立了视觉角色独立于作品的版权法客体地位,文字角色是否也可以独立于作品保护则尚且存疑。此外,美国法院还在在司法实践中形成了两个比较有影响力的判断虚拟角色可版权性标准即清晰描绘标准和“被讲述的故事”标准。清晰描绘标准通过角色描绘得是否充分来判断虚拟角色是否可版权。该标准主要是在美国第二巡回法院及其下辖地区法院的一系列判决中得以形成和发展的,并且得到了其他法院的较多支持。但法官在适用该标准时,通常是对虚拟角色描述一番然后直接得出是否可版权的结论,至今未能在案件中释明该标准的具体要求,唯一清楚的是卡通角色比文字角色更容易满足这一标准。“被讲述的故事”标准要求虚拟角色必须构成“被讲述的故事”,而非仅仅是讲述故事游戏中的棋子,才可以受到版权法保护。这一标准主要由第九巡回法院及其下辖地区法院创造和发展出来的,但其自提出后就饱受质疑,几乎没有得到其他法院的支持,甚至第九巡回法院自己也主动限制了“被讲述的故事”标准的适用范围,并且通过援引清晰描绘标准对“被讲述的故事”标准进行补充以更好地进行虚拟角色可版权性的说理。由于上述标准在司法实践中的应用效果并不理想,美国学者对前述可版权性标准进行了反思并提出了相应的建议。“被讲述的故事”标准主要因为过于严格受到的批评较多,但在后期其将语境纳入虚拟角色版权保护判定中的做法又重新得到了一些学者的肯定。相比于“被讲述的故事”标准,清晰描绘标准的认可度更高一些,早期还是得到了一些支持,但很快清晰描绘标准因为在实践中更多地被应用,也暴露了更多的缺点,比如模糊性、任意性等等。基于前述思考,美国学者提出了两种建议。一是完善和发展虚拟角色可版权性判断标准,这一建议的主要考量还是因为法院一直并且仍然在坚持对虚拟角色可版权性的判断,其中部分学者支持完善现有的可版权性判断标准,另一部分则提出了新的可版权性判断标准,学者们尚未达成一致意见。另一建议则是抛弃可版权性标准,直接适用实质性相似判断标准。美国法院在判断完虚拟角色的可版权性之后,就会进入实质性相似的判断。在涉及文字角色的案件中,法院仍然倾向于从作品整体进行实质性相似对比。法院认为常规设定和抽象的相似皆不构成实质性相似,此外角色和其他作品要素的差异也是部分法院在进行实质性相似判断的重要考量要素之一。在涉及视觉角色的案件中,法院在判断实质性相似时几乎只关注角色本身。如果近乎精确地复制虚拟角色的外形的往往会被认定为侵权,非精确复制外形的还要综合角色的性格等其他部分进行判断。美国学者们对上述美国法院在涉及虚拟角色案件中实质性相似的判断主要提出了三点反思,包括判断实质性相似时只考虑虚拟角色的相似或虚拟角色外形的相似有违“整体概念与感觉”标准,一旦原被告角色姓名相同且存在授权协议法院就会疏忽实质性相似对比,以及“整体概念与感觉”标准本身的模糊性。针对上述反思,美国学者提出了基于Nichols案和Krofft案的实质性相似判断改良意见。由于虚拟角色不仅包含在版权法下可以保护的独创性表达的元素,还包含作为一种标识在市场被公众所辨识的能力,故而除了版权法以外,虚拟角色或其部分识别还可能受到反不正当竞争法的保护,二者存在一定的冲突,美国的法官和学者对虚拟角色反不正当竞争法保护与著作权法保护的界限做了探索和思考。首先,关于虚拟角色的反不正当竞争法保护能否与版权法保护并存的问题,美国的司法实践基本是予以了肯定。但也有部分法官担心这种保护会僭越版权法的职能,甚至有损于版权法价值目标的实现。其次,关于虚拟角色的反不正当竞争法保护与版权法保护的界限问题,美国反不正当竞争法对虚拟角色提供保护的条件有二:其一是虚拟角色具有第二含义,其二是他人对虚拟角色的使用可能导致公众产生混淆。但这两个条件在司法实践中的适用出现了扩张的倾向,法官往往只要发现虚拟角色具有较高的知名度,且对虚拟角色的使用能够使公众联想到该虚拟角色,就会认定构成不正当竞争。此外,部分法官还在案件中适用了反不正当竞争法的不正当利用理论,愈加扩大了反不正当竞争法对虚拟角色的保护范围,导致对虚拟角色的反不正当竞争法保护与版权法保护产生了冲突。部分法官和学者对这一现象就行了反思,在一些案件中试图重新划清二者的边界,比如有的法院要求出版商证明虚拟角色不仅仅能够标识作品或作者,还能够识别出版商。又比如有的法院对于卡通角色外形的复制没有适用反不正当竞争法,而是暗示原告以版权法维护自己的权利。上述美国对虚拟角色的版权法保护经验对我国主要有三点启示。第一点启示是应当避免将虚拟角色作为独立于其所在作品的著作权法客体保护的倾向,因为对虚拟角色进行独立保护既无必要,也不具有可操作性,更具体而言,我们不应该像美国法院那样陷入虚拟角色可版权性判断的泥淖,而是应该直接进行“接触+实质性相似”的判断。第二点启示是针对如何完善涉及虚拟角色的著作权法侵权案件中实质性相似的判断,就文学角色而言,应该先就文学角色所在作品整体进行对比,如果构成具有独创性的表达,无论该等表达在原被告作品中所占多少比例都构成实质性相似,如果还无法得出结论,可就角色的整体概念和感觉方面帮助判断是否构成实质性相似。就卡通角色而言只要其外形被复制,则足以构成实质性相似,但如果难以判断外形是否构成实质性相似,可进一步参考前述步骤考虑视觉角色的其他要素是否被复制。第三点启示是我们在适用反不正当竞争法对虚拟角色进行保护时应当慎重,避免逾越其与版权法之间的界限,损害版权法价值目标的实现。首先要厘清虚拟角色反不正当竞争法保护和著作权法保护之间的关系,其次要明确反不正当竞争法对虚拟角色提供保护的法条依据,再次,判断虚拟角色是否具备反不正当竞争法要求的标识作用,最后在具体适用法条时要避免推定混淆可能性的存在,依据事实审慎认定。