我国涉外协议离婚冲突法的反思与修正

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随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第26条的问世,我国正式确立涉外协议离婚冲突法。第26条不仅充分考虑我国司法现状,而且与离婚自由的价值取向相契合,走在国际立法前列,可以说是我国国际私法立法的重大突破之一。然而,在具体适用《法律适用法》第26条的过程中出现了一系列适用上的问题,对该其质疑之声有增无减。最为显著的问题是,在具体办理涉外协议离婚案件中,办案机关对第26条的适用范围和准据法的适用范围有不同的理解。究其本质,是未明确辨别涉外协议离婚与离婚协议、诉讼离婚的界限和关系。同时,在意思自治原则的具体适用上,出现了法律选择方式不明、选择时间没有明确时间限制和选法无效下的法律适用不明等问题。因此,有必要对涉外协议离婚冲突法进行研究,以回应社会对第26条的质疑并解决实践中的问题。首先,涉外协议离婚的法律界定和价值取向探讨可以为涉外协议离婚冲突法的研究奠定基础。以涉外协议离婚的法律界定为突破点,对“涉外”因素进行界定,解决涉外协议离婚的识别问题。在此基础上,将涉外协议离婚与相关联的概念区分,厘清涉外协议离婚与离婚协议、涉外诉讼离婚的关系。同时,分析涉外协议离婚冲突法的价值取向,回归立法初衷。其次,对涉外协议离婚冲突法进行规范检视。立法上,分析《法律适用法》第26条的系属公式,探讨其合理性;司法上,全面检索涉外协议离婚案例,分析《法律适用法》第26条的适用情况,对适用该条所解决的案件问题、准据法选择和案件地域分布等内容进行总结。再次,对涉外协议离婚冲突法存在的问题进行分析和反思。指出我国涉外协议离婚冲突规范的适用在司法实践中存在三方面问题,即第26条冲突规范的适用范围不清、当事人意思自治的运用不周延和准据法的适用范围不明。最后,涉外协议离婚冲突法的修正和完善,应当建立在正确厘清涉外协议离婚与离婚协议、涉外协议离婚与涉外诉讼离婚的关系上,并结合立法和实践的现存问题,进一步明确第26条的适用边界和准据法选择方式。可以通过出台司法解释的方式对涉外协议离婚冲突法予以修正,即明确第26条的适用范围,对意思自治原则的适用规则具体化,明确准据法的适用范围。
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