【摘 要】
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以买卖合同担保借款合同,是在金融管制力度削弱和金融趋向自由化的态势下,并随着民间信贷产业蓬勃发展,产生的一种新型融资交易模式,学界称之为“买卖型担保”。该种交易模式是指,在借款人与出借人签订借款合同的同时或者在借款合同履行期限届满之前,由借款人与出借人签订买卖合同,且达成合意,当借款人违反借款合同中的还款义务,则买卖缔约双方的合同履行条件成就,以前述约定来为借款合同的履行进行担保。买卖型担保的交易
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以买卖合同担保借款合同,是在金融管制力度削弱和金融趋向自由化的态势下,并随着民间信贷产业蓬勃发展,产生的一种新型融资交易模式,学界称之为“买卖型担保”。该种交易模式是指,在借款人与出借人签订借款合同的同时或者在借款合同履行期限届满之前,由借款人与出借人签订买卖合同,且达成合意,当借款人违反借款合同中的还款义务,则买卖缔约双方的合同履行条件成就,以前述约定来为借款合同的履行进行担保。买卖型担保的交易形式在交易主体、交易目的、双方权利义务关系、权利的实现方式、义务的履行方式等方面均有明显的特点,该种交易方式是经济发展的产物,也是市场行为选择的结果。对于买卖型担保,最高人民法院在《民间借贷司法解释》中有规定其在审判过程中应按照民间借贷关系审理,但对于买卖型担保的性质和效力并没有做出规定。学者们对于买卖型担保的性质也提出了各种观点。有学者认定为“让与担保说”,也有学者认定为“不动产抵押说”,甚至有学者创新性的提出了“后让与担保说”概念,还有学者认为买卖型担保的本质应该为“代物清偿预约”,并且认为买卖型担保的买卖合同属于通谋虚伪表示无效。但笔者认为,买卖型担保具有担保功能,但买卖型担保没有物权公示手段,也没有优先受偿权,并不符合担保物权的特征,买卖型担保实质上是债权性质的担保,以买卖合同本身担保民间借贷合同。对于买卖型担保的性质认定不一,对于其效力也并没有达成统一。有的观点认定其不是法定的物权种类,违反了物权法定原则;也有的观点认定其本身不存在买卖合同的真意,属于通谋虚伪表示;还有的观点认定买卖型担保中约定了到期不履行债务则转移标的物的所有权,违反了禁止流质押条款。但笔者并不认同这些观点,物权法定原则本身也存在着质疑,且买卖型担保是以债权担保借贷关系,因此,上述理由并不能确定的否认买卖型担保的效力。在司法实践中买卖型担保大量出现的背后,必定有着重要的原因和价值,应当尊重当事人的意思自治,不能轻易否定其效力。买卖型担保的实现方式也存在着争议,也存在着清算型和流质型的实现方式。笔者认为,为了防止债权人利用优势地位获取暴利应以清算型为主,并且应当以归属型清算为主。同时,笔者也阐述了在适用买卖型担保时应注意的几个问题。不仅要区分买卖型担保的类型,还应该审查民间借贷合同的真实性、合法性,并且赋予债权人的履行选择权,以加强买卖合同的担保功能。
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