论客观归责理论对不作为犯先行行为的限定

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长期以来,不作为犯论都是刑法理论当中的一个重难点问题。其复杂之处在于不作为形式实施的犯罪为何可以适用作为形式实施犯罪的罪名进行规制,即等价性问题。不作为犯与作为犯的等价性问题,更多体现在以不作为的方式实施的犯罪所带来的社会危害性,对法益侵害的程度与作为犯罪是相当的。对于大部分的不作为犯罪而言,应当说先行行为的判断对最终结果的断定起到了决定性的作用。先行行为这一概念乃至先行行为的作为义务,在当下看来是值得肯定的。毋庸置疑,形式的作为义务说与实质的作为义务说都有其合理之处,但也都存在着一定的缺陷。即从作为义务的框架下探讨先行行为会导致范围过大或过小,判断标准不尽合理、对罪刑法定原则提出挑战等一系列问题。客观归责理论最先肇始于因果关系问题的判断与解决,进而发展成为一种独立的理论体系。对于先行行为的判断和限定,一定要符合等价性原则的制约。引入客观归责理论实质上是对先行行为与最终结果之间因果关系判断问题上进行限制。客观归责理论具有其天然的优势,可以弥补在作为义务框架下判断先行行为的不足之处,与先行行为的限制问题达成逻辑自洽。适用客观归责限制先行行为的一般路径为:首先,先行行为创设了法不容许的危险;其次,实现了先行行为创设的危险;最后,该结果没有超出构成要件的保护范围。其一,先行行为创造的危险须是为法所不允许的,可以说是先行行为启动了面向法益损害的因果流程,其是极有可能发生刑法规范意义上危害结果的原因,也可认为是引发规范意义上评价的源头。其二,先行行为与最终的法益损害结果之间须具有规范保护目的关联性。即两者间不具有风险关联时,应当排除归责。其三,该结果必须在具体犯罪构成要件的作用范围或者规范的保护目的之内,即损害后果是该当构成要件的保护目的或作用范围内的结果,才可以进行归责。
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