涉外定牌加工行为是否侵犯商标权的问题属于法律规定的空白点,尚无定论、备受争议。司法实务中存在案情相似,但裁判结果迥异的判决,或者裁判结果相同,而裁判逻辑各异;学界亦是众说纷纭。究其缘由,关键在于对商标识别功能的运用、商标使用内涵的界定、商标使用在商标侵权判定中的地位、混淆可能性的界定、混淆可能性在商标侵权判定中的地位、商标侵权归责原则等商标法基本理论理解的偏差。为了给涉外定牌加工行为的商标侵权问题提供合理的认定路径,以涉外定牌加工行为商标侵权问题的争议焦点为纲,从商标的本质和功能着手,阐释了商标法不同制度中“商标使用”的内涵及区别,界定了混淆可能性,分析了商标识别功能、标识使用、混淆可能性相互之间的内在关系,从规范、学理、实践三个层面分别论述了商标使用和混淆可能性在涉外定牌加工行为商标侵权问题中的地位。明确适用不同的侵权条款,商标侵权构成要件略有差异:适用《商标法》第五十七条第(一)项,仅需满足“未经许可+标识使用”要件;适用第五十七条第(二)项,需满足“未经许可+标识使用+相似性+混淆可能性”要件。就涉外定牌加工而言,加工方在同一种或类似商品上贴附与注册商标相同或近似的标识,属于“标识使用”。若在同一种商品上使用相同商标,则根据《商标法》第五十七条第(一)项,直接认定为商标侵权。若属于“相似性”的标识使用,则根据具体情形,判断是否造成混淆可能,进而认定是否为“即发侵权”、是否构成商标侵权。另外,若排除所有混淆可能的情形,即定牌加工产品全部出口,若定作方存在返销行为,且加工方明知定作方会实施这一行为,而为其提供便利条件的,则加工方行为构成帮助侵权。