竞争法作为经济法的重要组成部分,在德国等法域被称为“经济宪法”,其对现代法治社会以及市场经济的意义勿庸置疑。然而在现有的法治理论的研究者的观察视野中,竞争法的独特性似乎并未被给予足够的重视。主要来自法理学界的法治理论,基本上是以形式理性法――典型如民商法,为主要观察对象而构建的。形式理性法产生有其特定的历史语境:19世纪以降社会中政治系统、经济系统、法律系统的分殊。这三大系统中法律系统对于政治系统的独立性,保证了一个形式理性的法律系统的运行;而法律系统对于经济系统的中立性,使得形式理性的法律不必更多介入经济运行,而仅仅提供一套基础的规则即可。但19世纪下半叶政治经济格局的变动使得这三种系统间的相互关系发生了一定的变动,竞争法就是基于这种政治经济格局的变动而出现:美国民主化的政治系统,基于中小企业的利益推出了谢尔曼法,试图对抗大企业在经济领域的垄断;而欧洲自由放任的经济系统在运行中出现了危机,迫使政治系统法律系统更多地介入。这种不同于形式理性法的诞生语境某种意义上预示了竞争法具有着不同于形式理性法的功能,基于形式理性法的各种法治理论言说不能够完全涵盖竞争法现象。本文将实证考察竞争法实践,揭示出其不同于形式理性法的各种功能与具体的制度实践机制。主要内容分以下七章进行探讨:第一章“竞争法、法律功能理论以及竞争法的功能”首先将厘定本文所探讨的竞争法实践的时间、空间以及法律领域范围。其次,基于“功能”这一概念的多义性,探讨现有的两种法律功能理论:拉兹的基于法学视角的功能理论以及卢曼的基于法社会学视角的功能理论。在对比权衡这两种理论对于相关法实践的解释力以及梳理比较了经济法学界既往理论探讨中对于“功能”这一概念的运用的基础上,选择以卢曼的法社会学系统功能理论作为分析的出发点;但基于卢曼理论本身视角与本文的差异等原因,并不拘泥于卢曼关于法律功能唯一性的言说;从而厘定本文的基础理论前提。最后,将仔细探讨竞争法产生时期欧美的经济系统、政治系统、法律系统之发展,探讨这些系统间关系导致的竞争法新功能的产生。将竞争法的功能总结为三大功能:政策功能、识别功能、稳定行为预期功能。第二章“竞争法的政策功能”从政治国家在竞争法中的意义入手,探讨竞争法具有这样一种功能:沟通政治系统与经济系统,整合经济系统、法律系统、政治系统的关系,使得国家政策能够通过竞争法机制作用于经济系统,并将这种功能概括为竞争法的“政策功能”。政策功能不仅仅是一种单向的国家政策意图的输出,同时对于政策的形成也非常重要。在此基础上,实证考察了竞争法实践中的政策决策信息收集机制(包括专门的信息搜集机制与附带的信息搜集机制)、竞争法涉及的政策决策机制、以及竞争法对于政策的吸纳及贯彻机制。第三章“竞争法的识别功能”首先指出了法律不确定性对于形式理性法与竞争法的不同意义。在形式理性法中,“不确定性”的存在意味着需要填补“漏洞”;而竞争法中法律不确定性,某种意义上刻意为之“留白”。因为竞争法现有知识本身现在非常不确定,并且,竞争法需要为政策本身的介入留下足够的空间,因此,竞争法规则无法更为确定。此外,更为重要的是:“竞争”意味着经济领域鼓励各种竞争行为的不断推陈出新,各种在既有考量之外的新型竞争行为将源源不断地涌现。这些,都意味着竞争法本身需要一种机制:对于与不确定知识有关的行为、政策变动后的行为以及不断出现的新类型竞争行为进行合法性识别。事实上竞争法已经具有这种功能,也即“识别功能”。考察现有的竞争法规则体系,一方面,竞争法实体规则相对形式理性法而言,非常简约、概括,为识别机制预留了必要的规则空间。另一方面,竞争法通过程序构建、决策信息源的扩展、新方法的引入等,构建了一套识别机制。程序方面竞争法发展出了事前识别程序、相对完备的行政程序;决策参与信息源的扩展方面,其他专业人员甚至普通社会公众被在一些情况下引入到竞争法识别机制中来;新知识方法方面,反垄断法发展出了本身违法原则与合理原则的二分、并且将经济分析方法引入到执法司法实践之中,更有论者建议引入法律商谈理论。与此同时,竞争法通过减少对于争议竞争行为的行政介入、合意判决、承诺等和解机制的大量运用而对于识别功能的进行了缩限,减轻系统的识别负担。总之,法实践领域中,竞争法系统已经发展出一些有利于识别的机制。第四章“竞争法的稳定行为预期功能”首先探讨了规则之治的意义以及竞争法领域共识认知的发展,探讨了稳定行为预期功能作为一项基础法律功能,在竞争法领域存在的必要性和可能性。然后分不同法域,探讨了法国、德国、美国、国际法领域走向形式理性化的反不正当竞争法规则,以及相关法域的其他的一些不同的稳定行为预期的机制。总结出反不正当竞争领域的基本趋势是:认知相对成熟的领域正在一步步走向规则的形式理性化;而对于认知不太成熟的领域以及未来有可能出现的新行为,法律保留了一定的自由裁量空间。至于反垄断法领域,则探讨了指南类文件的出台、事前识别程序的构建、弗莱堡学派对于反垄断法司法化与私法化的努力、芝加哥学派对于反垄断执法范围及目标的缩限、经济理论及经济分析方法引入对于预期保障、相关专业人士的参与对于行为预期的保障、本身违法原则的运用以及合理原则的简化等试图增强稳定行为预期的努力。尽管有诸多努力,但目前反垄断领域,规则能够提供的稳定行为预期的功能相对而言仍旧较普通的形式理性法要弱一些。第五章“竞争法诸功能的现实并存及其相互关联”进一步探讨了三种功能:政策功能、识别功能、稳定行为预期功能与政治系统、法律系统、经济系统之关系。从系统间关系角度进一步诠释了这些功能的意义。稳定行为预期功能是所有法律都具备的一项基础功能,是法律系统必须具备的功能;政策功能某种程度上是担负着经济、法律、政治这三大系统沟通的功能,这种功能是双向的信息输入输出,其实质是使政治系统能够“合法地”介入调控经济系统;识别功能实现的是法律系统与经济系统之间的沟通,是单向的应经济系统之需,法律系统生产出新的规则服务于经济系统在竞争状态下的正常运行。在此基础上探讨了三种功能的关联,在肯定三大功能独立性的前提下进一步强调了稳定行为预期功能对于其他两大功能的制约,并阐明了这三大功能对于建构与维系市场竞争秩序不可或缺。第六章“功能视角下我国竞争法文本与实践审视”首先实证考察了政策功能、识别功能、稳定行为预期功能在我国实定法文本中的体现,然后探讨了功能理论对于澄清目前我国某些法学争议问题可能的价值,对于实然功能的认知将有助于理论上更好地提出规范性建议。最后,从更好实现功能的角度,探讨了我国竞争法可能的改进方向,我国可以在政策决策的形成、贯彻、识别的程序构建、信息源扩展等方面更好地借鉴欧美相对成熟的制度实践。第七章“余论:竞争法功能理论对于其他法律及法治理论可能的意义”首先探讨了竞争法功能实现机制对其他法律,如经济法其他子部门法、著作权法、侵权责任法可能的借鉴意义。最后探讨了将竞争法经验事实纳入主流法治理论叙事对于法治理论可能之意义。认为在这个充满变数的风险社会、充满价值纷争的多元社会,政治国家的必要介入、对于更多不可预料的法律纷争的处理,将是法律系统必须面对的问题。而认识到竞争法所具有的不同于普通形式理性法的功能,或许会对完善我们的法治理论有一定的意义。