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著作权侵权判定应当服务于著作权制度的根本目的;这需要采用统一的主体判断标准。“本领域普通技术人员”统领专利授权和侵权判定的法律标准,“相关公众”统领商标注册和商标侵权判定的法律标准。这两个抽象主体对实现专利制度和商标制度的目的具有重要的理论意义和规范意义。然而,对于著作权保护条件之“独创性”和著作权客体保护范围判定条件之“实质性相似”,司法实践却采用多种抽象主体,包括“常人”,“公众”,“普通受众”,“实际受众”,乃至于“专业人士”。这些抽象主体服务于不同甚至相互冲突的利益和目的。一个还未解决的理论挑战就是如何整合它们以形成“一个”抽象主体,并以之作为统一的理论视角,系统的解释、完善相关的著作权侵权判定规则。
著作权制度的目的是回答这一问题的基本出发点。鉴于我国《著作权法》第一条的明文规定,两大著作权制度传统的融合以及著作权国际保护的发展态势,本文以著作权制度服务于“文化繁荣”作为其根本目的,展开研究讨论。据此,本文明确“独创性”的法律本质应是促进社会文化多样性,“创作性”是其核心要求;“实质性相似”的法律本质应是保护作品表达基于独创性的社会价值。而且,“思想表达二分法则”的法律本质当是维护文化市场竞争秩序的政策性工具。只有当著作权保护独创性表达将威胁市场基本竞争秩序时,才应由法官依据司法经验审慎的适用“思想表达二分法则”,维护文化多样性发展的基本条件。
整合司法实践和现有的理论研究后,本文认为具有“一般知识”和“一般能力”的普通受众(简称“普通受众”)应该主司“独创性”和“实质性相似”。“独创性”是“实质性相似”的基础,而“一般知识”和“一般能力”为它们二者的判定提供了共同的语境和社会文化背景。具体来说,本文研究表明,“普通受众”和加拿大联邦最高院CCH案的“体现判断和技巧”法律标准结合可以形成判断“独创性”的统一方法。如果从“普通受众”的视角隔离观察某一作品表达,它“体现判断和技巧”,而不是只表现“机械性操作”,则这一作品表达就具有独创性。
其次,本文研究表明“普通受众”可以与“抽象--过滤--比较检验法”相结合,形成判定“实质性相似”的统一方法,用于判断被告作品是否落入原告作品著作权的客体保护范围。具体而言,“抽象--过滤”两步的中心任务是只让受著作权保护独创性表达进入“比较”步骤,作为“实质性相似”评价的基础。诉争作品片段或者原告从作品“抽象”出的客体主张是否具有“独创性”,应该依照“普通受众”和“体现判断和技巧”相结合形成的方法予以判断。“过滤”是从观念上筛除没有独创性和不应受著作权保护的独创性表达,反对分解割裂作品,而只是要求区别著作权保护的独创性表达和它们的语境,为在“比较”步骤中并列比对原被告作品、综合判断二者是否构成“实质性相似”奠定基础。
对于“比较”步骤,本文发展出“三因素法”。结合“普通受众”这一抽象主体,本文细致的研究了《美国版权法》107条合理使用的“四因素检验法”的各个因素,认为其中第一、二和三因素可以形成“三因素法”,用于指导判断“实质性相似”。“三因素法”包括两步:第一步要求考察诉争作品片段或者客体主张在原被告作品的语境之下所传递的信息、表示的意义,衡量二者在文化维度上的表达相似程度。这应以“普通受众”为标准,根据“一般知识”和“一般能力”予以评价;第二步要求结合作品片段或客体主张的独创性高度和创作空间广度,综合判断原被告作品之间的相似表达总体效果上相对于原告作品整体而言,是否达到著作权法可责的“实质性程度”。其中,独创性高度的考量有赖于“普通受众”:创作空间的考量应由法官根据专业知识和经验判断,无需采用特定的抽象主体作为裁判标准。
除“实质性相似”外,著作权直接侵权成立还需要满足“未经许可”。为此,本文精要的讨论了著作权侵权判定中确定超出著作权人“明确”许可的范围和超出著作权法规定的权利限制许可的范围两大方面的特殊法律问题。本文最后对中国《著作权法》第十条规定的诸多专有权进行分类,讨论“实质性相似”和“未经许可”对诸著作专有权直接侵权判定的具体适用。
本文的研究表明,“普通受众”可以作为抽象主体,成为一个有用的著作权理论工具。以它为统一的理论视角,可以整合著作权直接侵权判定有关的法律规则。这不仅有利于将著作权侵权判定和社会文化联系起来,而且有利于促进司法的一致性和著作权的制度目的--繁荣文化。