公司在不满足土地使用权转让条件下以股权方式转让土地使用权的行为在我国刑事审判实践中往往难以定性,经常出现同案不同判的现象。而该行为背后的理论问题至今仍处于争议当中。其中,持有罪论的学者主要从违反强制性规定、以合法形式掩盖非法目的和股权转让效果与实际资产转让效果等同三方面来论证;持无罪论的学者则从公司人格独立原则、法秩序统一原理和法无明文规定不为罪三个层面来证立。两方观点都有立论的基础与依据,但却像两条平行线,无法因为一方的存在而排除另一方的观点,因此司法中存在的认定难题长期不能得到妥善解决。对争议焦点进行梳理可以发现其主要归结于两个问题:一是对以股权方式转让土地使用权行为属性的理解问题;二是刑事违法实质与商事合法外观的冲突问题。而两者又都与违法性的判断认识相关,因此,解决该问题的关键在于对二次规范理论下违法判断的理解。目前国内对于该问题的理论争议并没有以详细阐释当前二次规范理论下的违法性判断为视角进行,这显然是理论研究的缺失。若要在刑法的范畴内解决该问题,则对于规制该行为的刑法目的及价值考量也是必不可少的。故对于以股权方式转让土地使用权的刑法认定问题,应当在正确理解二次规范理论的基础上,结合刑事违法相对性及刑事目的价值等内容,在综合衡量刑法犯罪构成要件的基础之上,就不同条件下该行为的认定区分情形予以分析。具体而言,需要明确的是转让行为下公司本身一直享有土地使用权未曾变动,故对在该行为中享有土地使用权的公司本身的处罚并无必要,否则有违刑法的二次规范性及刑法的目的与价值。而股东(包含自然人股东与公司股东)行为的定性则应区别享有土地使用权的公司之性质,对于有限责任公司股份转让的股东及股份制公司转让股权另一方公司获得控制权的股东应当认定为有罪,对于股份制公司转让股权被转让者未获得公司控制权的股东及与政府签订行政合同经过认可的股东则不应入罪。