所谓可罚的违法性,是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的质和量的违法性。这一理论起源于德国而在日本刑法理论界曾盛极一时,包含两个层面,即在其它法领域纵属违法,但在刑法上未必违法以及形式上虽然符合构成要件,但如果轻微,则仍未违法。这种理论是以刑法的谦抑主义,违法相对论和实质的违法性为理论基础的,它具有明显的免罪机能和一定的合理性,在日本刑法中受到足够的重视。可罚的违法性理论在学说上存在评判与否定的观点,但多数学者仍认为该理论基本妥当,因此也得到了通说与判例的支持。目前日本学界关于可罚的违法性的判断基准基本上采取一种综合性的判断方式,即将法益侵害性(结果层面上的违法,即结果无价值)与行为样态上的违法性(行为层面上的违法,即行为无价值)结合起来加以考察。综言之,主要有以下几个考虑要素:被害法益的轻微性以及行为样态的轻微性等。可罚的违法性理论的积极效用主要表现在其对理论、实践和诉讼上的效用等三个方面。关于可罚的违法性的体系定位,主要存在以下四种观点:构成要件阻却说、违法性阻却说、超法规违法阻却事由说和折中说。针对上述四种学说,本文认为折中说思维视野更为开阔,其根据质与量两个方面对可罚的违法性论进行展开:1、质的方面。如通奸是民法上的违法,是裁判上离婚的原因,但在刑法上不违法,在质上不适合刑罚处罚的场合,认为是阻却构成要件该当性。2、量的方面。(1)结果轻微型:如未经允选信手采摘邻家一朵菊花的行为,即违法性极其轻微,在量上不适合刑罚处罚的场合,认为在这种情形下阻却的也是构成要件该当性;(2)法益衡量型,即被害法益并不轻微,但与该当的构成要件所要保护的法益比较衡量,法益侵害程度比较轻微的场合,认为在这种情况下阻却的是违法性。基于我国刑法理论借鉴可罚的违法性理论存在可能性,即在刑法的谦抑性、社会危害性的程度性、实质的违法性等理论基础方面存在相通之处,本文在吸收可罚的违法性理论基础上,重新整合犯罪概念的基本特征,承认但书规定的正当合法性,使其成为某些个案的直接断案依据,并在可罚的违法性论的框架下对“但书”规定重新阐释,在判断基准上,使之臻于完善。如此一来,对于我们重新审视犯罪的本质特征,正确评价和适用刑法的“但书”规定都有着积极的参考意义。