随着信息技术产业的迅猛发展,计算机软件已经可以通过专利的形式获得保护。然而,并非所有的软件都可以获得专利保护,软件要想获得专利保护需要跨越两道门槛。第一道门槛:是否具有可专利性(Subject Matter Eligibility,也称客体适格性,我国学界普遍采用可专利性这一术语,但逻辑上后者更为合理,本文中两者的意义相同),也即软件发专利申请是否属于专利法保护的客体。第二道门槛,是否满足“三性”(新颖性、创造性和实用性)及其他专利性标准。本文主要探讨的是第一道门槛的问题,也即对计算机软件的可专利性审查标准进行分析。本文以2017年3月1日《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》对计算机软件可专利性审查标准的修改为出发点,首先探询我国软件专利制度的发展历程,然后研究美国的软件专利制度的发展经验,再将中美对于软件可专利性审查标准进行对比分析,最后提出对我国未来修改软件的可专利性审查标准的建议。本文分五部分,约两万五千字。第一部分,《专利审查指南》对计算机软件可专利性审查标准的修改情况概述。这部分首先介绍了此次专利审查指南对软件的可专利性审查标准的最新修改动态,重点包括允许以介质形式保护软件专利发明申请、明确程序模块可以组成装置权利要求、将商业方法专利纳入保护范围等。其次,基于这些修改内容可以分析出我国对软件的可专利性审查标准的发展趋势,即扩大专利的保护范围以及增加保护的形式。最后,讨论了我国对软件的可专利性审查标准的不足之处。例如,混淆了计算机程序本身与智力活动的规则与方法两者的概念,除此之外,未制定明确的可专利性审查标准。第二部分,我国软件可专利性审查标准的发展历程。从我国于1986年制定了第一部《专利审查指南》,此后分别于1993年、2001年、2006年和2010年陆续进行修订。我国第一次制定《专利审查指南》时未对软件专利制定具体详细的规定。之后随着我国信息技术的发展,《专利审查指南1993》才加入了对软件的可专利性审查标准,《专利审查指南2001》接着又进行了细化。《专利审查指南2006》又对《专利审查指南2001》制定的标准进行了更改,最终确立了我国对软件的可专利性审查标准的基本分析框架。第三部分,美国对于软件可专利性审查标准的经验。从软件行业兴起,软件专利在美国经历了不确定保护、拒绝保护、开始保护、扩张保护和理性回归五个时期。在各个时期,美国对软件可专利性的审查标准也不尽相同。在Diehr案前,美国似乎采用的是比较严格的“机器或转换测试”标准。Diehr案后,美国结合Freeman、Walter和Abele案的经验,采取了“两步分析法”。直到Alappt案,美国采取了更加宽松的“实用、具体和有形的效果”标准。然而,从Bilski案开始,美国对软件专利保护的态度开始转向,可专利性审查标准趋于严格,并废除“实用、具体和有形的效果”标准。并在Alice案确立了Mayo/Alice两步测试法,反映出美国对软件采取了更加严格的可专利性审查标准。但Alice案后,新出现的Enfish案却反映出美国对软件专利保护的态度又开始转向开放。第四部分,中美对于软件可专利性审查标准的对比。中国专利制度移植于欧美,中国与美国对软件的可专利性审查标准既有相似之处,又有各自的特点。中美对软件的可专利性审查标准的相似之处在于,二者均对软件专利适格性审查与“三性”审查进行区分,均不对软件本身和抽象思想进行专利保护,均可以方法、介质和装置权利要求的形式对软件专利进行保护。除此之外,两者的保护范围也趋于一致,均将商业方法纳入保护范围。中美对软件的可专利性审查标准的区别在于,对于同一软件专利发明,美国可以同时给予方法、装置和介质三种形式的保护,中国不能不允许装置和介质两者形式同时出现。第五部分,基于我国软件专利发展历程以及美国经验对比,对完善我国软件的可专利性审查标准的建议。首先,需要明确专利法意义上的“计算机程序”(计算机软件)是一种以自然语言描述的技术方案,而非计算机程序语言。“计算机程序本身”是一种表达形式,而非抽象的智力活动的规则与方法。其次,对商业方法软件专利采用与软件专利一致的可专利性审查标准。最后,建议适当降低软件可专利性审查中的技术性标准,以促进我国信息产业的发展。