不能未遂犯,作为现代各国刑法理论所普遍接受与认可的一种形态,其是否具有可罚性各国的在立法上的规定不经尽相同,并且在各国的刑法理论上关于其是否具有可罚性也有着诸种理论学说的争论。可以说不能未遂犯的各种理论的论争反映出了主观主义刑法思潮与客观主义刑法思潮在这一问题上的对立与融合。不能未遂犯是否具有可罚性,亦由于主观未遂理论与客观未遂理论、行为无价值论与结果无价值论之间的在刑法学理论中主导地位的相互更迭与融合而导致难以形成一致观点。本文的目的在于,通过比较分析大陆法系与英美法系国家刑法中关于不能未遂犯的立法规定和理论研究现状的同时,反思和重新考察我国刑法中不能未遂犯理论的特点和缺点,探讨适合于解决我国刑法中不能未遂犯问题的所应主张刑法理论,以期能完善我国的不能未遂犯的刑法理论。本文通过比较分析各国关于不能未遂犯的立法规定和刑法理论,除日本外,几乎都肯定了不能未遂犯具有可罚性,即使有的国家刑法中没有关于不能未遂犯的明确规定,但司法实践中的做法和刑法理论的观点也倾向于其具有可罚性。虽然我国刑法中没有对不能未遂犯作出明确的规定,但是我国通说的刑法理论认为不能未遂犯是未遂犯的一种类型,按照未遂犯进行处罚。本文则是则认为不能未遂犯是未遂犯的一种特殊类型,并在此基础上对其特征、可罚性的根据和认定进行比较法式的探讨。本文认为,“不能未遂犯”是指,行为人已着手实行犯罪行为,但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态,但因具有危险性而以未遂处罚的情况。其构成特征是“着手性”、“既遂不能性”和“行为危险性”。其处罚根据包括形式的处罚根据,即修正的构成要件符合性;实质的处罚根据,即严重的社会危害性和行为危险性。尽管本文认为不能未遂犯具有可罚性,但并不意味着对“不能犯”的否定,即本文在未遂的理论体系中将“可罚的不能未遂犯”与“不可罚的不能犯”作了区分的。同时,通过对主观未遂论与客观未遂论的比较分析中,认为对“危险性”概念的理解是最终决定不能未遂犯是否可罚的决定因素。故此,通过借鉴德日刑法理论中“二元的规范论”和“二元的人的不法论”分析了我国犯罪构成体系之后,指出不能未遂犯的刑事违法性构造表现为不能未遂行为自身的违法性,其实质内容为行为自身所具有的侵害客体的一般危险性。并且对不能未遂犯的认定即危险性判断构造理论进行了探讨,主张通过提倡“具体危险说”,以危险性判断标准的“客观性”——“一般人的见地”或“一般人的观念”来限制“危险性”概念的主观主义倾向,从而以此来限制不能未遂犯的成立范围和防止扩大刑罚权适用的范围。