流量劫持行为的刑法规制分析

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互联网技术的快速进步和信息网络的普及使得人们进入了互联互通的时代,但由此引发的网络安全问题也给人类社会秩序产生了巨大冲击。在所有的网络安全问题中,流量劫持无疑是其中较为常见同时也是危害性较强的网络安全问题之一。但是在实务处理中,各地司法裁判机关开始并不把流量劫持行为进行犯罪化处理,直到2015年上海市浦东区人民法院做出了针对流量劫持行为人的第一起有罪判决,之后各地法院才开始通过刑法对流量劫持行为进行规制,但由此也引发了巨大的争论,学界以及实务界对于流量劫持刑法规制的争论主要集中在以下三点:首先,流量的刑法属性是什么;其次,流量劫持是否应该入罪,如果入罪,其刑事处罚的边界在哪里,如何合理划定流量劫持是否构成刑事犯罪的边界;再次,在目前的实务判决中,相同的犯罪行为存在着不同的入罪路径,如何正确选择流量劫持犯罪的入罪路径以及对相应的入罪路径应该如何进行完善。对于第一个问题,本文认为,流量兼具虚拟财产属性和数据属性,因此流量劫持行为有可能构成刑法中的侵犯财产犯罪以及计算机犯罪。一般认为,虚拟财产需要具有可支配性、价值性、转移可能性和无体无形性等几个要素特征。首先,就可支配性而言,网络用户在输入对应网站网址并点击“Enter键”时,从社会的一般观念出发,目标网站就已经可占有并可支配网站流量,这是一种预期的、观念上的占有。而流量具有价值性是毋庸置疑的,在互联网经济下,流量有着极高的经济价值。而就转移可能性而言,流量劫持现象存在本身就说明了网站流量的可转移性,不法分子利用DNS劫持和CDN劫持等技术对网站流量进行非法转移。最后,流量从其物理属性上来说属于电磁数据,具有无体无形性的特征。综上可知流量兼具虚拟财产属性和数据属性,因此流量劫持行为既有可能通过财产犯罪规制又有可能通过计算机犯罪进行规制。对于第二个问题,基于流量劫持所具有的严重危害性和其他法律规制手段的无效性,应该将流量劫持纳入刑法的规制范围。但是,刑法具有保障性,不是所有的流量劫持行为都需要通过刑法进行制裁。基于“犯罪的二次违法理论”,本文提出,对于诱导型流量劫持应该通过反不正当竞争法等其他部门法进行规制,而强制跳转型流量劫持和强制插入型流量社会危害性大,难以通过其他法律进行规制,应该通过刑法进行规制。对于第三个问题,可以从两个角度去进行探讨。针对强制跳转型流量劫持而言,该行为侵犯了网站运营商的流量财产权的同时也干扰了计算机信息系统功能的正常实现,存在着财产犯罪和计算机犯罪的规制路径选择之争,在综合考虑该行为的目的、可能受到的刑罚、两种入罪路径的保护范围以及法益位阶后,本文认为应该通过财产犯罪路径规制此类犯罪。具体而言,强制跳转型流量劫持应该以盗窃罪论处,破坏生产经营罪的手段行为包括残害耕畜、损毁机器设备以及其他类似手段,将互联网技术手段解释为破坏生产经营罪的客观实行行为属于类推解释。针对强制插入型流量劫持,该行为并没有侵犯网站运营商的流量财产权,只是一种控制计算机用户网页内容获取的行为,因此并不构成财产性犯罪,而是应该以计算机犯罪论处。在综合比较现有司法实践中规制强制插入型流量劫持所适用的刑法第二百八十六条和刑法第二百八十五条第二款之后,本文认为强制插入型流量劫持并没有破坏计算机信息系统的安全,因此不能适用刑法第二百八十五条第二款,而是应该通过刑法第二百八十六条进行规制。在明确强制跳转型流量劫持的财产化规制路径之后,本文对于司法实务中此种规制存在的问题,提出了相应的解决措施。首先,尽管本文论证了财产犯罪规制路径的合理性,但是若要统一司法裁判,本文建议应该在刑法第九十二条中增设第五款互联网虚拟财产,以便从立法上保护流量等互联网虚拟财产。其次,针对互联网虚拟财产价值难以准确计量的问题,提出可以通过销赃金额、市场价格、模糊判断数额较大或者数额巨大、建立行业组织、创新定量评价标准等手段综合解决。另外,对于强制插入型流量劫持犯罪中,如何区分非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的问题,本文建议刑法第286条第2款应该加入“影响计算机正常运行”构成要件,从而明确流量劫持等不涉及破坏计算机信息系统安全的行为不构成破坏计算机信息系统罪。
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