近日,随着中国存托凭证CDR(Chinese Depository Receipt)试点的到来1,协议控制模式再一次被中国的投资者所关注,也进一步削弱协议控制模式对企业融资的重要性。自从新浪于2000年首次使用协议控制模式,并成功的在纳斯达克上市,协议控制模式就一直为中外投资者广为关注。随后,模仿新浪使用协议控制模式境外上市的企业比比皆是,一度成为了境外上市的主流模式。但是,协议模式的风光背后隐藏着阴影,自从该模式首创之初,就具有合法性的风险。自从支付宝事件2以后,投资者对其结构的稳定性更是饱含质疑,甚至一度引起了中国概念股在境外市场被大规模做空事件的发生。为了突破民营企业融资难的困境、规避国家法律法规和政策的监管,同时也基于避税的考量,中国民营企业创造出协议控制模式来进行境外间接上市。这种模式让民营企业获得了境外的融资,让企业获得了发展,控制协议作为境外投资者对境内实际运营企业的控制的重要方式。协议控制模式通过境内境外一系列令人眼花缭乱的架构设计、制定一系列协议的操作,通过在境外设置一层或多层离岸公司,在境内成立外商独资企业协议控制境内实际运营公司。使得协议控制替代股权控制,成为外资控制境内实际运营公司的不二法宝。此种模式的操作,不仅仅损害了我国法律的秩序,同时也威胁了我国相关经济产业的安全,造成社会公共利益的损害。控制协议规避了限制外资准入的法律法规的规定,表面看来协议控制的控制方和被控制方不存在股权关系,实质上已经具备股权控制的基本要素,违反了关于外资股权投资相关产业的法律法规。从形式上看来,每个控制协议并不违反合同有效的构成要件,但是作为一系列合同的联立,实质上违反了我国《合同法》中关于合同效力的构成要件。基于对以上公司法和合同法解释的理解,本人认为控制协议因为实质上不具备合同有效的要件,因此应该被认为是无效。认定控制协议无效,仅是学理之上的探讨,基于制度利益的考量,合理平衡经济安全和民营企业发展之间的利益冲突。且民商法律本就有鼓励交易的原则,合同认定为无效需格外的慎重,基于以上的考量,对现存的协议控制模式,应该鼓励其拆分,回归国内的资本市场。对于尚未利用协议控制模式境外上市的企业,应严格禁止其采用。对于禁止后仍然使用协议控制模式的企业,则依法认定其控制协议无效。鉴于目前相关立法的缺失,为求长运之计考虑,应并加快制定法律层面上的规范性文件(如2015年发布,却已经没有下文的《外商投资企业法(草案征求意见稿)》),明令禁止协议控制模式,否认其控制协议的效力性,则控制协议的无效性再无争论。