商标所具有的标识经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务之属性,就是商标显著性,亦称商标的显著特征,或者商标的识别性或区别性,它实质上是连接商标权人和商标使用的对象的枢纽,是商标基本功能实现的核心。“微信”商标案历经商标异议审查、复审与行政诉讼,最终二审程序的争议焦点聚焦在“微信”商标的固有显著性之上。“微信”案尘埃落定后留待本文探析的问题有:第一,商标权注册取得制下的商标固有显著性分析;第二,商标在后使用对在先申请的影响。商标显著性传统理论主要建立在“固有显著性”和“获得显著性”二元分类的基础上,与之相对应的是商标显著性的两种获取方式:其一,标志本身具备固有显著性,其二,标志通过一定程度的使用取得获得显著性。基于这一分类,并融合制度成本理论、商标权注册取得制度的目的与公共利益平衡三个视角的理由支撑,可以循得在通常情况下,商标权注册取得制以固有显著性作为显著性要件要求的制度安排在商标权注册取得制之上是合理的。由此,固有显著性作为商标显著性的一种理论分类,其与商标权利取得制度和审查规则实现了相互衔接。在我国商标权注册取得制的制度选择之下,一方面在后使用不改变商标注册程序对在先申请商标显著性的审查规则;同时,商标在后使用及其所形成的区别性联系事实不构成拒绝在先申请商标注册的绝对理由,其不导致在先申请商标的显著性丧失。另一方面,以程序正义价值为支撑的申请日的时间节点意义和在先申请人的合理预期优先于商标在后使用及其所获得的显著性。由此,相较于商标在后使用获得的显著性,具备固有显著性的在先申请应为商标法制度所侧重。这样的价值选择制度安排不仅契合了商标权注册取得制度的制度目的,更维护了具备竞争法、商事法性质的商标法本身,及其基本制度与原则的稳定性与可预期性,维护了市场的有序竞争,法律的程序正义价值也在遵循规则的基础上得到守护。针对“微信”商标案而言,“微信”文字商标为暗示性商标,腾讯公司的在后使用并未使其丧失显著性,由此创博亚太公司的在先商标申请符合商标注册申请的所有要件,故基于《商标法》上明确的立法取舍,以及我国立法上的商标权注册取得制度的效力、先申请原则中申请日的时间节点意义,以及创博亚太公司作为在先申请人对获得商标授权的合理预期,创博亚太公司的在先申请无须让位于腾讯公司的在后使用,创博亚太公司的“微信”商标申请应获核准注册。本文共分五个部分:第一部分:案情简介。简述“微信”商标案的基本案情与一、二审判决,以及案件争议焦点的转移与聚焦。第二部分:商标显著性基本理论概述。梳理相关基础概念与理论,如现有显著性的理论认识等,为下文铺垫。第三部分:对商标权注册取得制下的固有显著性进行探讨。通过梳理商标权注册取得制所认可的“显著性”,发现通说关于显著性的定义与注册制度认可的“显著性”范畴难以衔接,为此,本文将显著性概念在原有基础上重新定义为包括实际的和潜在的识别来源能力以解决上述困境,实现商标注册取得制下显著性与固有显著性的概念协调。此外,我国商标注册阶段对显著性要件的要求通常表现为应具备固有显著性,其对应着申请标志潜在的识别来源能力,基于制度成本理论、商标权注册取得制度的目的与公共利益平衡三个视角的理由支撑,上述制度安排在商标权注册取得制之上是合理的。基于这一合理的制度设计,当前审查实践中对暗示性商标与描述性标志的司法判断思路为:申请标志属于申请人与同业经营者对指定使用商品或服务某一特点的含义进行描述的常规表达方式时,该申请标志为描述性标志,反之则为暗示性商标,而相关公众的认知是通过认定申请标志是否构成经营者的常规表达方式来辨认的。第四部分:探讨商标在后使用对在先申请的影响。其中包括:第一,商标在后使用对在先申请商标显著性的影响,第二,商标在先申请对在后使用的抗衡的问题。具体而言,针对问题一,商标在后使用不改变在先申请商标显著性的审查规则,并且由于通常情形下注册阶段的显著性要件要求申请商标具备固有显著性,且显著性缺失是拒绝商标注册的绝对理由,然而商标在先申请人与在后使用人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标产生的是相对性的商标利益相冲突的问题,因此商标在后使用及其所形成的区别性联系事实不构成拒绝在先申请商标注册的绝对理由,其不导致在先申请商标的显著性丧失;针对问题二,本文通过梳理并重申申请日的时间节点意义,以及商标权注册取得制下在先申请人的合理预期利益和信赖利益,强调以程序正义价值为支撑的申请日的时间节点意义和在先申请人的合理预期优先于商标在后使用及其所获得的显著性,明确在先申请在满足包括固有显著性等所有获准核准注册的要件之时,在后使用人获得的商标显著性与使用利益无法对抗先申请原则之下在先申请人的应有权益,此利益权衡已为商标法所明文取舍。第五部分,回归对“微信”商标的讨论。结合前文的分析,阐明“微信”商标为暗示性商标,且创博亚太公司的在先申请无须让步于腾讯公司的在后使用,前者的“微信”商标应获核准注册。