罪与非罪界定论

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罪与非罪的界定需要重新思考犯罪本质、犯罪构成,恰当的做法是使犯罪本质具有可操作性,对犯罪构成进行阶层性的思考。这就需要界定的模式不仅是静态体系,更是动态的运行系统,诸种构成要素在不同环节各司其职。界定时的价值取向,不仅侧重于法益保护,同时也要侧重于人权保障,平衡两者间的关系,找准两者间的平衡点。同时要遵循罪刑法定原则、全面评价原则和刑法谦抑原则。对一个行为是否构成犯罪,需要对其进行事实行为、四方面要件结合、四方面结合是否具有“有机性”等三个阶层的判断,其中四方面要件结合判断和四方面结合是否具有“有机性”的判断两者是对我国犯罪构成理论的重新解读,继承我国的传统理论,这两者都隶属于犯罪构成理论,但是需要对两者的关系做阶层性思考。犯罪本质在刑法理论中是划定犯罪圈、建构犯罪论体系的逻辑基础,同时对于具体的司法活动亦具有确定相应价值取向的功能,对于直接解释犯罪构成、适时更新同社会发展相适应的犯罪构成内涵具有重要的基础性意义,是罪与非罪界定的逻辑起点。但是作为理论通说的严重社会危害性理论存在过于抽象、内容模糊、主观色彩严重,外延不够精确的缺点。笔者认为犯罪就是行为对生活秩序的侵害,破坏了存在于社会中的刑法规则关系,使整体的社会规范关系陷入现实和可能被破坏的危险。通过直接对隐藏于生活利益背后的法规范、社会的同一性及公众规范认同感的违反,侵害了法所保护的利益,最终体现了行为严重的社会危害性。换句话说,犯罪的本质仍是严重的社会危害性,而其更具体的表现为对法规范的违反和对法所保护利益的侵害,其基础是二元的行为无价值。规范违反说理论、二元的行为无价值理论是对社会危险性理论所进行的进一步解读,是其理论上的充实。将规范违反说充实到社会危害性理论是因为:一是经典作家犯罪本质的论述是规范违反说的理论来源;二是人权保障是规范违反说积极功能的具体体现;三是二元的行为无价值论是对规范违反说泛道德化的有力反驳;四是规范违反说是犯罪成立理论阶层化在犯罪本质方面的具体指导。罪与非罪事实前提的事实行为与法的价值判断是隔离的,它是一种纯粹形式的、价值中立的、无色无味的、记述性的一种前符合犯罪构成的行为,说到底,它是一个指导形象,是行为是否符合犯罪构成(四个方面要件)的一个事实前提。如果把规范分为事实规范和法律规范的话,那么事实行为就是对事实规范的违反。一个行为只有确定为事实行为以后,才会进入到犯罪构成的判断。判断事实行为时对主观方面、主体、客体、客观方面不做考虑,对于社会危害性不做考虑,对于德日刑法中所谓的违法性和有责性不做考虑,它仅仅是表面上、形式上符合法律的规定,对于犯罪的实质没有判断,比如说正当防卫行为,就是事实行为。但有一个前提就是它必须是人的行为。事实行为有一个依据,那就是法律条文,但是法律条文仅仅提供一个形象上的指导作用(法律条文另外一个重要作用就是对犯罪构成提供实质上的指导作用)。其具有前定型性、形式性、违法(自然法)性等特征。事实行为的提出实现了人权保障、实现了行为的机能、实现了刑法对行为人的规制功能。将罪与非罪界定一般标准的犯罪构成从目前平面型、闭合式结构转化为层层推进构造的作法是可取的,但在具体架构上将违法性评价和有责性评价各自作为独立的一层是不合理的。具体做法是对犯罪构成是四方面要件的有机结合这一通说观点予以肯定,同时对其进行新的解读。判断一个行为是否构成犯罪,在肯定其是四个方面要件的结合的前提下,再进入有四要件结合是否具有“有机性”的判断阶层。期待可能性和社会的相当性就是“有机性”判断的具体标准,不具有期待可能性和具有社会的相当性就否定了四方面要件结合的“有机性”,进而否定了犯罪,如果行为人具有期待可能性且不具有社会的相当性,当然可以肯定“有机性”的存在,进而肯定犯罪的成立。那么正当防卫、紧急避险等行为是四个要件结合的行为,但是经过“有机性阶层”的判断,因为其是社会相当的行为,不具有“有机性”,因而它不符合犯罪构成,所以不是犯罪。有机性犯罪构成的合理性:一是充分考虑罪与非罪界定过程的逻辑性,提倡阶层性思维方式,最大限度减少错误发生;二是在犯罪构成内部讨论排除犯罪事由,解决传统犯罪构成的体系性矛盾;三是继承传统犯罪构成优点,改革成本相对较小。
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