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投资者与东道国之间的国际投资仲裁,是解决投资者与东道国之间产生的争端的主要方式之一。近年来投资者国家争端解决机制存在偏袒投资者的现象,导致争议双方利益的天平失衡,东道国反请求不仅一定程度上有助于其重新平衡,还使投资争端在国际投资仲裁中得以高效且彻底的解决,避免投资者滥诉及累诉。现阶段,中国也在加大吸引外资流入的力度,未来不可避免会应对更多与投资者之间的纠纷,东道国反请求在不替代其他争端解决制度的情况下,为中国提供了另一种应诉策略。
在国际投资仲裁实践中,越来越多的国家开始尝试着通过提起反请求来应诉,且相关案例数量逐渐增多,实践中东道国反请求规则己在一定程度上得以应用,并发挥了其价值及积极作用,但就己作出的仲裁裁决中,绝大多数都未获得仲裁庭支持。而东道国反请求未得到广泛适用,其中一个重要的原因即为东道国反请求规则适用中仍存在一定的分歧和不确定性。因此,需要对适用中存在的基本问题予以探讨,结合实践中仲裁庭的做法及学者的观点,分析问题的表现,预测问题可能得以解决的方向,对中国未来缔结的国际投资协定纳入反请求规则及现有国际投资协定下更好地提起反请求有所帮助,从而使东道国反请求能得到更广泛的适用,更好地发挥东道国反请求的价值。
从程序上来看,实践中多数涉及东道国反请求的案例都因仲裁庭认定没有管辖权而被驳回,主要有两方面原因,仲裁庭对如何认定当事方是否同意反请求,以及在反请求主体不一致时,对当事方主体是否适格的认定存在争议及分歧。因此,需对当事方同意反请求的认定以及反请求主体适格性问题进行分析。从实体上来看,仲裁庭常以反请求理由不成立、反请求与原请求无关联性为由在实体上驳回反请求,主要因为投资者义务难以确定,以及仲裁庭对反请求与原请求间关联性的认定原则尚未统一。因此,需探讨分析投资者义务难以确定的原因,投资者义务的来源,即东道国反请求的法律基础,以及不同关联性认定原则的合理性。
本文的阐述分为四个章节。第一章主要对东道国反请求的理论及实践现状进行阐述,通过分析国际仲裁规则及国际投资协定中关于反请求的规定,发现这些国际仲裁规则都在程序上赋予东道国提起反请求的权利,并规定反请求应满足当事方同意及关联性要求,少部分国际投资协定明确肯定东道国反请求的适用,并对投资者义务作出规定,这必然会对未来国家制定国际投资协定有所影响。通过分析国际投资仲裁中东道国反请求的实践现状,发现大多数东道国反请求都未获得仲裁庭支持,反请求总是处于被抑制的状态。由此引出反请求难获仲裁庭支持的原因及适用中存在的问题,即当事方同意难以认定,仲裁庭对反请求主体不一致时主体是否适格的认定不同,投资者义务难以确定,以及关联性认定原则存在争议。本文第二章及第三章将对上述问题予以讨论。此外,东道国反请求有其存在的必要性及合理性,不仅可以重新平衡投资者及东道国之间的权利义务,防止投资者滥诉,还能体现程序效率原则,避免累诉。且反请求使争端能得到更公正中立的解决,还体现了司法一致性原则。由此,应允许并支持东道国反请求,并在分析解决上述问题的基础上扩大东道国反请求的适用。
第二章对东道国反请求中当事方同意的认定及当事方主体的适格性两个问题进行了分析。实践中,仲裁庭对这两个问题的认定都存在较大分歧。首先仲裁庭对当事方是否同意反请求的认定存在两个标准原则,一种标准原则认为,国际投资协定所适用的仲裁规则己赋予东道国反请求的权利,投资者提请国际投资仲裁的行为就表明其已同意反请求,另一种标准原则认为,仍需依据国际投资协定中的具体规定确认当事方是否同意反请求,通过分析两种标准原则的合理性,本文倾向于第二种标准原则。据此,又分析了仲裁庭主要依据国际投资协定中关于“争端”范围及提起仲裁主体的相关规定,对当事方同意范围是否包含反请求加以认定,通过分析案例发现,当采用“任何争端”都可提交仲裁,及“任何一方”都可提起仲裁这类宽泛的规定时,仲裁庭倾向于认定当事方同意范围包含反请求。
仲裁庭在反请求主体与原请求主体不一致的情形下,认定当事方主体是否适格,也存在两种观点。一种观点认为,应当坚持主体一致性原则,此时当事方主体不适格,另一种观点认为特殊情形下可以突破主体一致性原则,揭开公司面纱,当事方主体在实质上是一致的,学者对此也有争议。鉴于实践中主张突破主体一致性原则的案例数量过少,本文认为一般情况下,仲裁庭还是倾向于坚持主体一致性原则。
第三章对东道国反请求投资者义务及关联性问题进行了探讨分析。投资者违反相关义务是东道国提起反请求的实体法基础,但实践中投资者义务难以确定,主要原因有两点,其一,国际投资协定中适用法律的规定不够宽泛,有些排除了东道国国内法,使得东道国以投资者违反国内法为依据的反请求难获支持,其二,国际投资协定本身未设立投资者义务,导致投资者义务缺失。在此情况下,需分析投资者义务的法律渊源,即可依据哪些法律确定投资者义务。首先,通过案例分析发现,东道国可依据国内法提出反请求,但一些依据东道国普遍适用的一般法律提起的反请求,通常因所涉争端与原请求所涉争端没有关联性,从而被驳回。而将国内法义务提升到国际层面的做法,使国内法义务同时成为条约义务,无疑更有助于东道国提起相关反请求。其次,东道国可依据国际法确定投资者义务,一些国际投资协定已经为投资者设立义务,一些案例中仲裁庭还认定,投资者应承担国际投资协定之外的国际法下的义务,例如国际人权法及国际环境法。
实践中仲裁庭对反请求与原请求之间关联性的认定也存在两种原则,即法律联系及事实联系。早期的一些案例中,仲裁庭坚持采用法律联系原则,即反请求与原请求主张的依据来自同一法律制度,主要指反请求与原请求产生于同一合同关系。但近期一些案例中,仲裁庭主要采用事实联系原则进行认定。学者们也认为,法律联系原则似乎过于严苛,且主要适用于早期以投资合同为基础的仲裁,而不适用于以国际投资协定为基础的仲裁。实践中采用更宽松的认定原则,似乎成为发展的方向。
第四章则在上文分析的基础上,对中国未来缔结的国际投资协定中如何纳入反请求规则,以及在现有的国际投资协定框架下,如何更有策略地提起反请求,提出相关建议,使中国能更好地应用反请求规则积极地应对国际投资仲裁。在国际投资协定中纳入反请求规则可以通过以下几种方式实现,首先,扩大当事方同意范围的规定,包括直接肯定反请求的适用,或对争端范围及提起仲裁主体的规定采取更宽泛的措辞。其次,可扩大适用法律的规定,尤其应包括东道国国内法及国际法规则,最后,在国际投资协定中明确投资者义务,包括将国内法提升到国际层面,以及纳入投资者应遵守企业社会责任的条款。
而在现有国际投资协定框架下,如何更有效地提起反请求的策略,体现在三个方面。首先,应确保当事方同意反请求,可以通过与投资者另行签订协议或证明相关措辞足够宽泛来实现。其次,反请求应针对投资者提出,以确保主体一致性,若相对方为第三方主体,应证明该第三方与投资者有充分密切的联系,以揭开公司面纱,使二者实质上能被视为同一主体。最后,反请求应尽量满足法律联系要求,若无法实现,应证明具有事实上的联系。
在国际投资仲裁实践中,越来越多的国家开始尝试着通过提起反请求来应诉,且相关案例数量逐渐增多,实践中东道国反请求规则己在一定程度上得以应用,并发挥了其价值及积极作用,但就己作出的仲裁裁决中,绝大多数都未获得仲裁庭支持。而东道国反请求未得到广泛适用,其中一个重要的原因即为东道国反请求规则适用中仍存在一定的分歧和不确定性。因此,需要对适用中存在的基本问题予以探讨,结合实践中仲裁庭的做法及学者的观点,分析问题的表现,预测问题可能得以解决的方向,对中国未来缔结的国际投资协定纳入反请求规则及现有国际投资协定下更好地提起反请求有所帮助,从而使东道国反请求能得到更广泛的适用,更好地发挥东道国反请求的价值。
从程序上来看,实践中多数涉及东道国反请求的案例都因仲裁庭认定没有管辖权而被驳回,主要有两方面原因,仲裁庭对如何认定当事方是否同意反请求,以及在反请求主体不一致时,对当事方主体是否适格的认定存在争议及分歧。因此,需对当事方同意反请求的认定以及反请求主体适格性问题进行分析。从实体上来看,仲裁庭常以反请求理由不成立、反请求与原请求无关联性为由在实体上驳回反请求,主要因为投资者义务难以确定,以及仲裁庭对反请求与原请求间关联性的认定原则尚未统一。因此,需探讨分析投资者义务难以确定的原因,投资者义务的来源,即东道国反请求的法律基础,以及不同关联性认定原则的合理性。
本文的阐述分为四个章节。第一章主要对东道国反请求的理论及实践现状进行阐述,通过分析国际仲裁规则及国际投资协定中关于反请求的规定,发现这些国际仲裁规则都在程序上赋予东道国提起反请求的权利,并规定反请求应满足当事方同意及关联性要求,少部分国际投资协定明确肯定东道国反请求的适用,并对投资者义务作出规定,这必然会对未来国家制定国际投资协定有所影响。通过分析国际投资仲裁中东道国反请求的实践现状,发现大多数东道国反请求都未获得仲裁庭支持,反请求总是处于被抑制的状态。由此引出反请求难获仲裁庭支持的原因及适用中存在的问题,即当事方同意难以认定,仲裁庭对反请求主体不一致时主体是否适格的认定不同,投资者义务难以确定,以及关联性认定原则存在争议。本文第二章及第三章将对上述问题予以讨论。此外,东道国反请求有其存在的必要性及合理性,不仅可以重新平衡投资者及东道国之间的权利义务,防止投资者滥诉,还能体现程序效率原则,避免累诉。且反请求使争端能得到更公正中立的解决,还体现了司法一致性原则。由此,应允许并支持东道国反请求,并在分析解决上述问题的基础上扩大东道国反请求的适用。
第二章对东道国反请求中当事方同意的认定及当事方主体的适格性两个问题进行了分析。实践中,仲裁庭对这两个问题的认定都存在较大分歧。首先仲裁庭对当事方是否同意反请求的认定存在两个标准原则,一种标准原则认为,国际投资协定所适用的仲裁规则己赋予东道国反请求的权利,投资者提请国际投资仲裁的行为就表明其已同意反请求,另一种标准原则认为,仍需依据国际投资协定中的具体规定确认当事方是否同意反请求,通过分析两种标准原则的合理性,本文倾向于第二种标准原则。据此,又分析了仲裁庭主要依据国际投资协定中关于“争端”范围及提起仲裁主体的相关规定,对当事方同意范围是否包含反请求加以认定,通过分析案例发现,当采用“任何争端”都可提交仲裁,及“任何一方”都可提起仲裁这类宽泛的规定时,仲裁庭倾向于认定当事方同意范围包含反请求。
仲裁庭在反请求主体与原请求主体不一致的情形下,认定当事方主体是否适格,也存在两种观点。一种观点认为,应当坚持主体一致性原则,此时当事方主体不适格,另一种观点认为特殊情形下可以突破主体一致性原则,揭开公司面纱,当事方主体在实质上是一致的,学者对此也有争议。鉴于实践中主张突破主体一致性原则的案例数量过少,本文认为一般情况下,仲裁庭还是倾向于坚持主体一致性原则。
第三章对东道国反请求投资者义务及关联性问题进行了探讨分析。投资者违反相关义务是东道国提起反请求的实体法基础,但实践中投资者义务难以确定,主要原因有两点,其一,国际投资协定中适用法律的规定不够宽泛,有些排除了东道国国内法,使得东道国以投资者违反国内法为依据的反请求难获支持,其二,国际投资协定本身未设立投资者义务,导致投资者义务缺失。在此情况下,需分析投资者义务的法律渊源,即可依据哪些法律确定投资者义务。首先,通过案例分析发现,东道国可依据国内法提出反请求,但一些依据东道国普遍适用的一般法律提起的反请求,通常因所涉争端与原请求所涉争端没有关联性,从而被驳回。而将国内法义务提升到国际层面的做法,使国内法义务同时成为条约义务,无疑更有助于东道国提起相关反请求。其次,东道国可依据国际法确定投资者义务,一些国际投资协定已经为投资者设立义务,一些案例中仲裁庭还认定,投资者应承担国际投资协定之外的国际法下的义务,例如国际人权法及国际环境法。
实践中仲裁庭对反请求与原请求之间关联性的认定也存在两种原则,即法律联系及事实联系。早期的一些案例中,仲裁庭坚持采用法律联系原则,即反请求与原请求主张的依据来自同一法律制度,主要指反请求与原请求产生于同一合同关系。但近期一些案例中,仲裁庭主要采用事实联系原则进行认定。学者们也认为,法律联系原则似乎过于严苛,且主要适用于早期以投资合同为基础的仲裁,而不适用于以国际投资协定为基础的仲裁。实践中采用更宽松的认定原则,似乎成为发展的方向。
第四章则在上文分析的基础上,对中国未来缔结的国际投资协定中如何纳入反请求规则,以及在现有的国际投资协定框架下,如何更有策略地提起反请求,提出相关建议,使中国能更好地应用反请求规则积极地应对国际投资仲裁。在国际投资协定中纳入反请求规则可以通过以下几种方式实现,首先,扩大当事方同意范围的规定,包括直接肯定反请求的适用,或对争端范围及提起仲裁主体的规定采取更宽泛的措辞。其次,可扩大适用法律的规定,尤其应包括东道国国内法及国际法规则,最后,在国际投资协定中明确投资者义务,包括将国内法提升到国际层面,以及纳入投资者应遵守企业社会责任的条款。
而在现有国际投资协定框架下,如何更有效地提起反请求的策略,体现在三个方面。首先,应确保当事方同意反请求,可以通过与投资者另行签订协议或证明相关措辞足够宽泛来实现。其次,反请求应针对投资者提出,以确保主体一致性,若相对方为第三方主体,应证明该第三方与投资者有充分密切的联系,以揭开公司面纱,使二者实质上能被视为同一主体。最后,反请求应尽量满足法律联系要求,若无法实现,应证明具有事实上的联系。