中国法律的近代化变革始自清末修律,止于南京国民政府时期。中国的法律近代化,自清末开始,就以移植外国法律为最大特点。外国法律在某种程度上成为“现代化”的代表和化身。如何最大限度的趋向外国先进法律、最合理的使本国传统得以存袭,将二者完美结合并更能适合于本土国情,是法律近代化的任务。在最能代表一国传统的婚姻法领域,任务显得尤为艰巨。这一艰巨任务的首任,同样始自清末。 本文第一章,将清末婚姻法草案喻为近代化的前奏。清末婚姻法草案,为婚姻法近代化奏响了序曲。为收回治外法权而大肆进行的修律,将“务期中外通行”作为立法宗旨,这一宗旨也决定了婚姻法草案的修订要以“合乎民情”、“保存国粹”和“采取各国新法”作为立法原则。“合乎民情”必要调查本国习惯,“采取各国新法”则要进行文本翻译,这两项准备工作为立法奠定了良好的基础。但成文后的清末婚姻法草案,更偏向于保留本国传统,保护家长权和夫权;对外国法律,却舍弃神而取其形。 第二章是对民国时期历次婚姻法草案的研究和分析。文本内容,最能反映立法者对先进法律和本国传统法律的态度。民国时期的历次草案,从性质上可以分为两大类,第一类是北洋政府时期的立法草案,基本上是对清末草案的延续,属于因循守旧立法。第二类是南京国民政府时期的立法,因为社会形势的变化,在某些制度上进行了根本性的改变和应对,更趋向于先进立法。本章的研究以对南京国民政府婚姻法的特点分析作为落脚点,婚姻法作为当时有效的法律,清楚地表明了立法当局的态度,体现出了“先进性”、“折衷性”和“保守性”。 第三章是对北洋政府时期的婚姻司法所作的实证分析。北洋政府时期,由于立法的缺省,只能适用前清的法律。虽然《大总统令》赋予了审判机关变通的权力,但作为最高审判机关的大理院,只是泥古不化的奉守传统法律,维护身份约束性极强的定婚和主婚、维护妾制,在婚姻关系和离婚问题上保护夫权。只是在极其特殊的情况下,才做出“婚约不能强迫履行”判例,有了些许近代化的痕迹。 第四章是对南京国民政府时期的婚姻司法所作的实证分析。最高法院以判例的形式完成了“定婚”向“婚约”的转化,这种由“身份”向“契约”的转化,极具现代