技术型操纵市场行为的刑法规制

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操纵市场行为是证券、期货市场中的顽疾,伴生于证券、期货市场的出现,并随着市场的发展而逐渐演变。随着金融模式的创新与相关技术的进步,操纵市场行为衍生出新的样态,新型操纵市场行为尤其是技术型操纵市场行为在实践中日益涌现,给证券、期货市场的秩序带来巨大冲击。技术型操纵市场行为与人工智能技术紧密结合,具有一定的复杂性与新颖性,因此理论上对于行为概念的定义、类型与本质的认定或存在一定空白、或具有广泛争议,而且现行刑事规范对于技术型操纵市场行为的规制也存在一定的问题。这直接导致司法机关对于诸多案件只能适用兜底条款进行具体认定。然而目前适用兜底条款规制技术型操纵市场行为违背了刑法原理,存在着明显缺陷。通过刑事规范层面的优化防控与惩治技术型操纵市场行为已然成为当前司法困境下的应然之举。本文立足于我国刑法和相关司法解释的具体规定,总结域内域外涉及技术型操纵市场行为的经典案例,并分析日本、美国和我国台湾地区对于相关问题的理论与实践经验,以技术型操纵市场行为的刑法规制为重点,展开了较为细致的研究。具体而言,本文正文部分可分为以下四章。第一章主要论述了技术型操纵市场行为的概念与本质。技术型操纵市场行为是指以人工智能为驱动制造市场假象,并以此引诱其他投资者按照预定设想进行证券、期货投资,改变证券、期货市场正常的供求关系,破坏证券、期货的正常交易机制与资本配置,从而非法牟利或者规避损失的行为。在行为类型上,技术型操纵市场行为包括利用高频交易型操纵市场行为、利用智能投顾型操纵市场行为以及强智能型操纵市场行为。从刑法理论、立法沿革以及条文本身来看,操纵证券、期货市场行为的本质为滥用优势、操控市场。人工智能虽为技术型操纵市场行为提供新的驱动,但从行为指向对象和侵害法益内容综合来看,技术型操纵市场行为的本质并未发生改变。第二章主要探讨了技术型操纵市场行为的刑法规制必要性。人工智能会使操纵市场行为的社会危害性发生“量变”并使其形式内容发生“质变”,技术型操纵市场也由此具有高效性、智能性与隐匿性,这些特性极大地增加了规制难度。技术型操纵市场行为的变化与特征凸显其社会危害性与处罚必要性。但现行刑事规范却明显存在对技术型操纵市场行为的规制困境。条文的具化规定无法涵盖技术型操纵市场行为,而若要适用兜底条款则必须遵循“同质性”原则,既要判断行为类型的相似性,又要考察实质内涵的同一性,技术型操纵市场行为因与条文所列行为类型存在形式上的差异,故无法适用现行规定下的兜底条款,司法解释将部分技术型操纵市场行为纳入兜底条款似乎不具有合理性。第三章主要分析了技术型操纵市场行为的刑法规制可能性。最新颁布的《证券法》新增频繁或者大量申报并撤销申报的行为类型,从而将部分技术型操纵市场行为归入操纵市场行为。前置法的修改为刑法将利用高频交易型操纵市场行为纳入操纵犯罪的具体条文提供可能;智能投顾具有技术风险、市场风险与法律风险,这些风险的存在极有可能产生破坏证券、期货市场正常交易秩序的不利后果。在风险社会下,立法者需树立前瞻性刑法观,针对利用智能投顾型操纵市场行为制定相对完善的预防刑法。社会对于预防刑法的倡导为刑法将利用智能投顾型操纵市场行为纳入操纵犯罪的具体条文提供可能性;从强智能型操纵市场行为的行为主体看,强智能机器人能够出现并承担刑事责任,从强智能型操纵市场行为的行为模式看,货币虚拟化能够为行为实施创造条件,而生命科学等相关技术的发展有助于实现强智能型操纵市场行为的行为目的。第四章初步探讨了技术型操纵市场行为的刑事规范优化问题。刑法修正案的功能为完善刑法的法律漏洞,司法解释的功能为明确司法适用,超越刑法规范内容的情形只能通过刑法修正案处理,不违背刑法规范内容的情形只需司法解释予以阐释。要将技术型操纵市场行为纳入操纵证券、期货市场罪必须通过刑法修正案予以实现。从人工智能的发展趋势看,智能机器人存在接受刑罚处罚的可能性,从智能机器人犯罪形成机制看,对智能机器人施加刑罚亦能够实现刑罚的功能与效果。尽管目前尚存智能机器人的刑罚适用困境,但立法者可以通过重构刑罚体系的方式予以解决。对于强智能型操纵市场行为,可以设置清除数据以及变更程序的刑罚处罚方式。
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