由于从相互作出具有约束力的承诺中可获取利益，国家加入国际制度和签订国际贸易协定。与其他国家合作的愿望进一步促使国家签订规制贸易行为的国际法，并最终保持国家对这些国际贸易法律的遵守。WTO就是这样的国际贸易协定。同时，所有国家违反这些承诺都可能存在利益，特别是在条约制定者未规定的外来冲击发生之后。近乎所有的国际贸易协定都并入某种形式的“保障”条款，这使得国家可免责于谈判中商定的义务。一方面，这样的例外条款很可能会侵蚀国际贸易协定的可靠性和贸易自由化效果。过于容易援引的灵活性工具会鼓励自利行为并导致合作的失败。为实施和执行灵活性机制的措施也很可能通过影响WTO规则下的产品和服务之间的竞争关系而扭曲贸易。另一方面，通过为国家的政策制定者增加某些自由裁量权，这些灵活性工具也增加了国际贸易协定的灵活性。由于灵活性机制起到允许暂时性松开束缚的“安全阀”作用，包含例外条款的国际制度能产生更为持久和稳定的合作性国际体制。条约谈判者面临的主要挑战是选择一套具有适当约束性的灵活性机制，事前在国家之间促成协定的同时，阻止国家在条约生效之后机会主义地使用这些机制。本文主要研究WTO贸易政策灵活性机制。WTO是多边贸易协定，就这一点而论是国际层面的契约。根据不完全契约理论，WTO各项协定可视为国际层面的不完全契约。这种法律定性也适用于任何其他既有的贸易协定。因为政府在缔约时要面对巨大的不确定性，它们对国内政治和经济状况没有完全的了解，也不能预期在契约履行过程中贸易伙伴可能采取的贸易政策。WTO制定者意识到，必须在不可预见的偶发事件出现，证明暂时或永久、部分或全部事后不履行具有正当性时，为加害方留下某些必要的“呼吸空间”。在多边贸易协定如WTO的语境下，成员方的不履行可分为“外契约”和“内契约”两种行为。换句话说，事后不履行或违反先前商定的契约义务可能有两种方式：第一种不履行的可能性构成外契约、非法的行为。与其相应的救济方式将被称为惩罚或制裁。外契约违反行为和相应的惩罚一并被称为执行。WTO主要是在GATT/GATS第23条和DSU第21和22条涉及执行问题。另一种不履行是契约整体规定的一部分，并不违反契约的措辞，因而是允许的、合法的行为，与其相联系的救济方式为补偿。内契约的不履行及其救济程序一并构成WTO贸易政策灵活性机制。贸易制度的最佳设计需要在承诺和灵活性之间取得平衡。但是，现有WTO体制并没有为契约免责提供最佳的贸易政策灵活性。这种情形可能导致或已经导致WTO成员方过度违约和在该组织内产生不信任氛围的结果。本文认为，WTO法律框架为其成员在法律安全性和灵活性之间提供一种平衡，在既有WTO争端解决机制的设计中经济效率应当只是被视为附随因素。因此，贸易政策灵活性机制不能沦为责任规则，例如那些把自由裁量权给予加害方的手段。由责任规则所支持的“有效违约”理论只能解释WTO法律体制的部分本质，例如为什么WTO赋予其成员使用应急措施的权利。在这种情况下，如果存在免责机制，总福利会比较大。对于WTO义务的本质一直有争论。本文认为，WTO义务既可以是双边的，也可以是集体性的，这取决于特定WTO权利的本质。由于WTO市场准入义务是双边的，以责任规则保护市场准入权利是恰当的。集体性义务（例如人权义务）并不是对个别国家的允诺，而是针对全体国家，因此更适宜以财产规则保护相应的权利。当WTO义务被当成不可分割的义务，最好是以不可让与规则保护相应的权利。例如，TRIPS规定保护知识产权的最低标准。以不可让与规则保护最低标准权利是适当的。对契约不完全性进行救济的最后策略是授权第三方填补漏洞。在WTO语境下，争端解决机构以成员方如果预见紧急情况迫近，在事前就会同意的方式填补漏洞。简言之，本文试图为多边贸易体制最佳水平的权利保护建立一个初步的框架。本文共分为五个部分。第一章简要阐述不完全契约并以契约理论分析WTO，并指出其为自利和理性的贸易政策制定者之间缔结的不完全契约。在现实中，制定一个完全契约，不仅不切实际，也不可行，因为缔约方不能完全地预见未来。各种因素表明，契约将不可避免是不完全的。在国际贸易环境下缔约的有限理性、与缔约相关的交易成本和当事方的战略模糊都是契约具有不完全性的原因。在签订WTO契约之前，没有国家完全知晓未来事件的本质和影响，或者它们的贸易伙伴可能采取的贸易政策和手段，也没有国家能预期这些偶发事件是否会使其成为受害方或加害方。在契约形成的过程中界定所有的偶发事件，拟定一个正式的签约和契约的谈判都与交易成本有联系。WTO文本中的契约空白或模棱两可很能是其成员方有意拟定以便获得某些个体利益的结果，这导致成员方对契约解释产生不同的期待。契约漏洞、经济环境和国内政治的不确定性是WTO贸易政策灵活性机制存在的理论基础。由于契约之不完全性，当事方面对着很大的两难境地：他们既希望达成一个有较强拘束力的条约，同时也希望在履约过程中拥有更多的回旋余地。因此，国际条约，尤其是贸易协定的设计，往往包括更多的灵活性机制，以便给予缔约方实施条约的灵活性。这样，缔约方也愿意接受条约中的不完全性，并利用条约中所提供的机会。本章还讨论契约的不完全性对缔约方的影响。如果协定中有太多的灵活性会造成其被滥用的可能性，例如在经济、政治或其他压力使遵守不便时产生机会主义行为；如果协定的不确定性太大或刚性太强，可能一开始就会阻止国家达成协定，或者很可能导致大量的违反。为控制这些风险，国家通常拟定一些灵活性机制，并将其合并到所谈判的协定之中，它们也设计一系列漏洞填补策略以应对契约的不完全性。第二章先分析单边贸易措施的合法性判断标准。根据国际法，WTO成员拥有采取单边措施解决贸易对环境影响问题的法律权利，但是单边使用贸易措施迫使其他国家遵守进口国单边规定的政策，既不符合WTO法也不符合习惯国际法。接着，本文对WTO贸易政策灵活性进行法律界定。贸易政策灵活性手段应定义为以偏离原先承诺履行的形式使事后自由裁量权合法化的任何内契约以及合法的条款。贸易政策灵活性在文献中也被称为“结构性偏离”、“选择性脱离”和“安全阀”。WTO规定数种正式的、法律上的贸易政策灵活性手段，包括GATT第12条（为保证国际收支平衡而实施的限制）、第18条（幼稚产业保护和平衡国际收支危机）、第19条（对某些产品进口的紧急措施，也称为“保障措施”）和第28条（减让表修改，也称为关税再谈判），还有第20条和21条（一般例外和完全例外）。贸易政策灵活性手段也可在其他WTO协定中找到，例如《服务贸易协定》、《技术性贸易壁垒协定》和《农业协定》。这些“例外条款”被写入协定中以增加灵活性。除这些法律上的例外条款外，WTO成员还能使用很多非正式的、事实上的灵活性工具。例如，自愿出口限制、有序市场安排、反倾销、反补贴税、补贴和违反协定。这些都是WTO成员方经常使用以逃避最初贸易自由化承诺的方法。采取这些事实上的灵活性手段通常同法律上的措辞相违背，或者至少违背协定的精神。本章还指出贸易政策灵活性在WTO中所起到的作用。首先，灵活性可起到安全阀的作用，否则政府在违反某些共同议定的自由化承诺时会感到有压力。其次，应急措施可用来当成保险机制，使政府可避免在很大程度上与不确定相联系的风险造成的损失。再者，贸易救济可扮演调整政策工具的角色，减少国内经济受到外部事件影响时的成本变化。第四，应急措施可充当一种补偿形式，使缔约方接受更快的贸易自由化。第三章研究WTO协定承诺与灵活性冲突与协调有关的理论争议。WTO协定是要求成员使其贸易政策符合WTO纪律（根据财产规则实际履行），还是允许或甚至提倡成员通过支付补偿或接受同等贸易报复以“买断”它们WTO义务，关于这个问题的争论正在如火如荼地展开。很多学者宣称，只要成员愿意补偿受到影响的当事方，WTO体制将从允许成员违反它们的承诺中获益。“有效违约”的支持者认为，WTO法并不要求不惜一切代价地遵守。他们把WTO争端解决机制视为违约并补偿的体制，或WTO应当允许成员方“买断”违约。这种有关WTO执行的方法深受经济学逻辑和理性选择理论所影响。据此，WTO权利只是由责任规则保护，不仅关于再谈判和关税和服务减让表的修改，而且根据DSU规则WTO成员事实上可以选择提供补偿或承受报复，而不是纠正现有的违反义务。由于“有效违约”理论存在多重理论盲点，其并不为WTO成员们所接受。在WTO学术界，还有“遵守”说与“再平衡”说的两种学派之争。这两个对立的阵营也被称为“财产规则vs.责任规则”、“合法性观点vs.有效性观点”、“规则导向vs.效率导向”或“契约观点vs.条约观点”。“再平衡”说的支持者认为，WTO的本质正如其前身GATT，是WTO成员相互给予彼此市场准入机会的交换。再平衡方法根植于这样的信念，即世界贸易体制从根本上是由产生“平衡减让”的贸易自由化互惠承诺所驱动。其基本上将争端解决的目的看做为加害方在不稳定的世界中提供保险安全阀。与此相反，某些学者认为WTO法是具有强制性的法律，补偿或贸易报复只是暂时方法，并不是决定权利的最后改变。WTO执行机制和争端解决程序都是旨在促进遵守和阻止未来的违反。“遵守说”认为，现今WTO所珍视的基本价值和目的是多边贸易体制的安全性和可预见性。整个体制的中心向规则转移表明“再平衡”在WTO语境下所起到的作用越来越小。“再平衡”或“有效违约”方面在正常的争端解决程序中并不是主要的或甚至不起作用。上述学说都有其可取之处。但是，无论是它们所代表的“财产规则”或“责任规则”，都不能单独为WTO协定中复杂多样的权利提供周延的保护。第四章研究现有WTO贸易政策灵活性机制之缺陷。本文求助于实证文献，分析WTO中的应急措施是促进贸易自由化，还是给予国家在承诺方面退缩回去的机会。WTO应急措施例如保障措施、反倾销和反补贴税都是解决WTO协定“不完全契约”本质的一部分方法。导致要求保护激增的外来冲击正好是协定拟定者不能预见类型的事件。一般而言，这包括来自国外进口竞争压力突然增加的情形。根据WTO秘书处整理的数据，本文认为WTO灵活性促进手段仍存在很多缺陷。首先，法律上免责机制的范围不足。其次，非正式灵活性机制具有制定门槛较低、适用范围较广、在政治上对于决策者而言更方便，以及附随的救济较低等特点。上述两种灵活性机制之间的区别，使划清增进福利的应急措施和WTO成员方投机行为之间的界限变得很困难。本章接着研究WTO执行体制存在的缺陷。例如，对于外契约和内契约行为采取相同的制裁方式和外契约救济存在系统性不足的问题。而且，报复作为救济机制对WTO成员方造成极大的不利：首先，报复从经济上来说没有意义。其次，当需要付出太高的政治和经济成本时，申诉方对于实施报复措施也许没有兴趣。研究结果表明，WTO政策灵活性机制和执行机制对于促进更好发展成果的帮助还不够。第五章提出WTO贸易政策灵活性机制未来的发展方向。卡拉布雷西和梅拉米德基于个人自由和福利最大化的模型-现在是法律经济学派的标准假设-提出国内法律权利保护的三个等级。根据这种观点，第一组权利最好是以“不可让与规则”保护（即便在相互同意的情况下，也不允许转让）；第二组以“财产规则”保护（只有在权利所有者的同意下才能取走权利）；第三组以简单的“责任规则”保护（任何人都可取走权利，只受制于支付完全的补偿义务）。根据“且取且付”原则，根据简单责任规则保护权利的理念，随后发展为更为宽泛的“有效违约”理论。文章基于卡拉布雷西和梅拉米德的分析，讨论他们的模型可否在国际法尤其是WTO法中适用。例如，国际法目前如何保护权利？目前的保护水平是否根据卡拉布雷西和梅拉米德的预测？是否符合有效违约理论？什么是保护WTO权利的最佳方式？首先，应当确定WTO权利保护的最佳水平。“欧洲绝对主义”的观点认为，国际权利一旦分配，就不能修改或者交易。除非条约的所有当事方同意再次分配权利，否则应当被实际履行。“美国自愿主义”的观点认为，国际权利的分配只是国家可基于成本-收益分析而违约的保证而已。换句话说，国际权利最多只是由简单的责任规则保护，是可通过支付赔偿违反的契约。本文认为，这两种思想流派都走向各自的极端，并不能体现出最佳的权利保护水平。其次，鉴于WTO具有覆盖大量议题的协定，适宜根据WTO权利的性质确定采取不同的保护方式。可以这样认为，经济学原理是WTO的核心。毕竟，贸易关乎货物和服务的交换，是意义深远的经济任务。对于互惠权利，一成员方的权利构成另一方的义务。但是，互惠市场准入并不是缔约的唯一原理，市场准入权利也不是WTO规定的唯一权利。例如，在《与贸易有关的知识产权协定》和《进口许可程序协定》中的最低标准权利，不同于基于市场准入相互给予，构成GATT和GATS基石的贸易权利。最低标准权利在整体上给予全体WTO成员方，它们对所有当事方的范围区别于双边的逻辑。因此，根据具体权利或义务的性质分别采取责任规则、财产规则或不可让与规则保护WTO权利是合理的。例如，以责任规则保护市场准入权利，以财产规则保护集体性权利和以不可让与规则保护最低标准权利。根据责任规则，一当事方拥有单边取走另一方部分权利的选择权（如不需要所有者的事前同意），前提是他要补偿所有者损失。根据财产规则，双方当事人都有“实际履行义务”。但是，潜在的取走者可通过再谈判买断所有者的权利。其通常以补偿的方式，仍可通过获得所有者同意避免他的承诺。当缔约方决定某项规则具有不可让与性，他们选择禁止任何事后的灵活性：尽管发生外来的冲击，最初建立的内部契约结构要彻底地得到维持。人权就是普遍被接受的不可让与权利的例子，不能被取走或者进行交易。由于法庭有时需要解决重要的争端，当立法在某些条款上不够清晰时，其必须去填补漏洞。WTO争端解决机制就是成员方用以填补漏洞和解决该契约语意模糊的重要手段之一。