随着互联网技术的发展,与软件著作权相关的侵权案件呈快速上升趋势。由于软件侵权案件中证据的易改性、侵权类型的多样性和侵权行为的隐蔽性,软件著作权权利人的取证难和举证难,已经成为制约权利人维权中最突出的障碍之一。因此,探索和创新软件著作权侵权案件的取证方式,具有极强的现实意义。在这种背景下,美国磊若软件公司主要采取Telnet远程取证模式进行维权,其通过Telnet命令远程探测目标服务器的21端口,获取目标服务器的反馈信息,并进行证据公证保全,以此举证证明侵权行为的发生。对于该取证方式及运用该取证方式取得的信息的效力,各地法院态度不一,认定结果不完全相同,导致同类案件出现截然相反的判决,引起司法界、产业界和理论界的广泛关注。本文以磊若公司软件维权案为例,以Telnet远程取证技术本身的可行性为基础,进而论证运用Telnet远程取证技术获取的侵权证据的证据效力,并从举证责任分配的角度对Telnet远程取证的法律效力进行分析,从而对Telnet远程取证在软件著作权侵权案中的具体适用进行阐释。全文三万余字,分为五个部分。“第一部分:问题的起源:Telnet远程取证系列案件不同判决结果引发的思考”,通过对磊若公司诉捷奥比公司软件著作权侵权案和磊若公司诉深圳朗科公司软件著作权侵权案进行对比分析,总结两个案件的审理法院对Telnet远程取证的司法认定存在的分歧,即在软件著作权侵权案中适用Telnet远程取证对软件源程序的比对是否必要;运用Telnet远程取证获取的证据是否具有证据效力;运用Telnet远程取证获取的证据能否证明侵权事实的成立。“第二部分:软件著作权侵权案中Telnet远程取证的技术原理”,通过对Telnet远程取证技术原理的分析,明确Telnet远程取证在技术上的可行性及结果上的确定性;界定运用Telnet远程取证获得的反馈信息在性质上属于我国《民事诉讼法》规定的“电子数据”,并通过对其数字性、客观性、易改性、技术性等证据特征的分析,证明Telnet远程取证证据的可靠性。“第三部分:软件著作权侵权案中Telnet远程取证证据的证据效力”。对证据效力的认定应从证据能力和证明力两方面进行考量。首先对证据能力和证明力的概念进行解析,明确对证据能力的判断是衡量一项证据材料是否具有证明力的前提;其次,通过对Telnet远程取证证据的真实性、合法性、关联性三个方面的分析,提出Telnet远程取证证据真实、合法、有效,具备证据能力;最后,从证据规则、证明标准、逻辑经验法则三个方面对Telnet远程取证证据做出综合评价,认定其达到高度盖然性的证明标准,能够证明被控侵权人的侵权事实存在的可能性,具备证明力。“第四部分:举证责任分配理论下Telnet远程取证的效力证成”,这部分主要从举证责任分配的角度分析在软件著作权侵权案件中原告以Telnet远程取证获得的反馈信息作为证据证明被告侵权的效力。首先,基于软件著作权侵权行为隐蔽、多样化的特点,权利人举证存在较大困难,Telnet远程取证与传统的证据保全等取证方式相比具有方便快捷、节约成本的优势,是解决权利人维权困境的一剂良药,其存在本身具有现实合理性;其次,在举证责任分配的一般原理、举证责任的转移及推定理论的基础上,进而对软件著作权侵权案中Telnet远程取证的效力进行论证,指出原告提交的Telnet远程取证证据,满足证据效力的要求,达到初步举证的法律效果,则适用举证责任的转移规则,由被告承担侵权不成立的证明责任,若被告未提出足以推翻原告主张的证据,则根据推定原则,认定被告侵权成立。“第五部分:软件著作权侵权案中Telnet远程取证的适用”,这部分主要对实践中Telnet远程取证在软件著作权侵权案件中的具体适用进行分析。首先,软件著作权侵权案件中适用Telnet远程取证的前提是取证合法,须满足取证主体、取证程序合法;其次,软件著作权侵权的一般判定原则是“接触+实质性”原则,但是原告难以提供证明被告软件源程序与原告享有著作权的软件源程序构成实质性相似的证据,在此情况下,一味要求原告提供构成实质性相似的证据,有违公平正义。运用Telnet远程取证技术获取的证据能够证明被告侵权事实的存在,成为证据法意义上的证据,产生权利人已完成初步举证的法律效果;最后,Telnet远程取证证据达到高度盖然性的证明标准,具有较强的证明力,此时举证责任转移给被告,若被告没有提出相反的证据则不能推翻Telnet远程取证的证明力。法院可以据此认定权利人的主张成立。