《生物多样性公约》于1992年在联合国环境与发展大会上通过,并于1993年12月正式生效,是全球最重要的多边环境公约之一。《公约》确立了三大目标,即:保护生物多样性;可持续利用生物多样性组成部分;公平公正地分享因利用遗传资源而产生的惠益。《名古屋议定书》是专门针对实现第三个目标而缔结的具体协议。《议定书》规定了利用方获取遗传资源及相关传统知识应得到提供方的“事先知情同意”,并在“共同商定条件”下与提供方公平公正地分享因利用此等资源而产生的惠益。惠益可包括适当转让技术或提供资金等形式,亦应顾及遗传资源和生物技术的所有权问题。《名古屋议定书》生效后,各缔约方通过立法、行政或政策等措施积极履行公约义务。由于国情和体制的差异性,中国在履行《议定书》时遇到较多的“水土不服”问题,至今尚未建成有效的获取与惠益分享制度体系。本文通过系统梳理《议定书》条款,结合中国实际,识别出当前亟待解决的几个关键问题:(1)法律术语“土著和地方社区”在中国的理解和应用。(2)如何实施不同权属类型遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享。(3)中国如何协调与《议定书》相关国际文书的关系。解决好上述关键问题有利于我国的履约工作。本研究选取了湖南、广西等少数民族地区作为研究区域,通过民族生态学田野调查,运用多学科交叉、定性和定量相结合等方法,比较研究了壮族、瑶族、毛南族等少数民族社区与“土著和地方社区”特征的异同,构建了“土著和地方社区”的评价指标体系;通过对湖南保靖黄金茶、广西桂林罗汉果等案例进行实地调研和专利审查,探讨了不同权属类型的遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享模式;通过对广西参与式玉米品种选育、瑶族传统医药知识等案例的实证研究,探讨了在履行《议定书》过程中如何协调与其他相关国际文书的关系,并提出具体的政策建议。本文的主要研究内容和结果如下:1、法律用语“土著和地方社区”在中国的理解与应用《生物多样性公约》第8(j)条提出了“土著和地方社区”的概念。《名古屋议定书》关于获取与惠益分享的很多核心条款都涉及到“土著和地方社区”,特别规定了使用方在获取“土著与地方社区”的遗传资源和相关传统知识时,要征得“土著与地方社区”的“事先知情同意”,并与“土著与地方社区”公平分享惠益。因此,中国履行《名古屋议定书》必须首先要解决“土著和地方社区”的概念及在中国的适用范围。本文在词源和法律文本分析的基础上,提取了国际“土著和地方社区”的基本特征,研究了中国少数民族与“土著与地方社区”的特征异同,建立了“土著与地方社区”评价指标体系。指标体系包括社会、经济、文化和资源环境等4个一级指标,世居性、自我认同、自治权、传统生产生活方式等11个二级评价指标及15个辅助量化指标。利用此评价体系与我国广西壮族(马山和那坡县)、瑶族(金秀县)和毛南族(环江县)的基本特征进行比较分析,发现由于广西各少数民族的发展现状差异较大,壮族除黑衣壮支系和地方社区,总体上已不具有“土著与地方社区”的特征,瑶族在地方社区水平上保持了“土著与地方社区”的特征,毛南族在社区水平上保持了“土著与地方社区”的基本特征。由此得出:在履行《名古屋议定书》而辨别少数民族是否具有“土著和地方社区”特征时,不能对整个民族而论,而应以具体的地方社区作为评估单元。这将为我国在履约过程中应对由“土著和地方社区”概念带来的难题,有效实施公约重要条款提供技术支撑。2、不同权属类型遗传资源的获取与惠益分享《名古屋议定书》规定了适用于获取与惠益分享的遗传资源应是此种资源的原产国或已履行公约而合法获取此种资源的国家,具体如何实施取决于原产国的法律规定。因此,需要进一步追溯和明确遗传资源的原始提供方,以确定遗传资源的权属主体,进而确保遗传资源的原产地提供方能够分享惠益。本研究在分析公约规定和我国相关法律文本的基础上,探讨了遗传资源的权属理论和实际权益应用等问题。在此基础上,针对我国三种遗传资源的原产地类型,探讨了各类型遗传资源获取与惠益分享的应用模式:(1)原产地社区明确。在原产地社区可认定的情况下,可由该遗传资源的原产地社区代表直接与利用方进行获取与惠益分享的谈判。利用方在获取并利用该类型的遗传资源时,应事先征得社区及其代表的知情同意,然后双方在信息对等的前提下共同商定条件,通过合同或协议的形式分享因开发利用此种遗传资源而产生的惠益。(2)原产地社区不能明确。在原产地范围较大(如超出乡域或县域)而不能确定遗传资源具体地方社区的情况下,可由遗传资源的原产地当地政府指定遗传资源主管部门(环保、农业、林业、中医药等)作为具体的权属主体代表履行获取与惠益分享的相关程序。利用方在获取并利用此类遗传资源时,应与地方主管部门在事先知情同意和共同商定条件的原则下公平惠益分享,惠益可用于辖区内该遗传资源的保护和可持续利用。(3)遗传资源具有多个原产地。对于一种遗传资源在多个省份拥有原产地的情况,可由原产地的省级政府作为权属主体代表。涉及国外客体时可由国务院相关行政主管部门(生态环境、农业农村、林业和草原等)作为权属主体,直接履行获取与惠益分享的相关程序,惠益可作为生物多样性基金用于促进遗传资源的保护和可持续利用。3、不同权属类型相关传统知识的获取与惠益分享《生物多样性公约》和《名古屋议定书》规定了遗传资源相关传统知识的持有方应为维持传统生活方式的“土著和地方社区”。《名古屋议定书》要求土著与地方社区有效参与传统知识的获取与惠益分享过程,并确保“事先知情同意”和“共同商定条件”原则的实施。我国遗传资源相关的传统知识类型众多,权属复杂,在履行《名古屋议定书》时将面临严峻挑战。本研究旨在梳理传统知识的不同类型,在相应权属特征的基础上,结合国际公约的相关要求,研究提出适合我国国情的传统知识的获取与益分享模式:(1)来自于土著和地方社区的传统知识。当获取的传统知识来自具有“土著和地方社区”特征的少数民族地方社区时,当地的少数民族社区应作为该类型传统知识的权属主体,对该类型的传统知识享有共同产权。利用方在获取并利用此类型的传统知识时,须在当地少数民族社区的有效参与下,遵循“事先知情同意”和“共同商定条件”等原则和程序,与当地社区签订“获取与惠益分享”协议合同。(2)来自非土著和地方社区的传统知识。这类传统知识来自不具有“土著和地方社区”特征的地方社区,或者来自个人和家族,或者来自其他收集、保存和使用单位,其权属主体可以是个人、集体社区、单位机构或者国家。对于权属主体为个人、家族和地方社区的,可参照“土著和地方社区”的模式,与传统知识的实际持有人进行惠益分享;对于权属主体为单位机构、国家或者权属主体不能确定的,应由国家指定相应的权属组织代表行使获取与惠益分享的权利。(3)文献化的传统知识。这类传统知识在历史上由我国各民族共同创造,如《本草纲目》等经典药方知识,多数已无法追溯来源及权属,成为国家瑰宝。当国外利用方获取并利用此类传统知识时,国家可指定相关主管部门(如中医药管理局等)作为权属主体实施“获取与惠益分享”的制度条款,并对国外使用的情况进行追踪和监管,将应得惠益用于对中医药传统知识等的保护和传承。4、协调相关公约之间的关系除了《名古屋议定书》,其他一些国际文书也涉及到遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享。在这些公约或协定中,有些与《议定书》的原则相一致,有些与《议定书》并不完全一致。中国是这些公约和协定的缔约方(少量为观察员),并由国内不同的政府部门牵头履行。然而,在各自履行相关国际公约和协定时,部门政策和相关行动可能会出现不协调的情况,这将影响国际义务的履行,并有损中国负责任的大国形象。为此,本研究梳理了主要相关国际公约或协定的目标和要点内容,以案例研究的方式分析了“获取与惠益分享”的冲突及协同增效途径。如以广西参与式玉米育种为案例,探讨了新品种保护制度中产权主体分配存在的弊端,针对植物新品种制度中的社区主体产权失衡,提出了产权主体重构的建议;以广西瑶族传统医药知识保护为例,分析了现代知识产权体系对传统知识保护的局限性,提出构建传统知识的特殊保护制度等建议。并以履行相关国际公约和协定时出现的问题,提出履约的协同增效模式和建议。综上,本文运用生态学、民族学及法学等多学科交叉方法,针对中国在履约过程中遇到的一些关键问题进行了研究。首次构建了适合国际概念和中国国情的“土著和地方社区”评价指标体系,提出以少数民族具体社区作为“土著与地方社区”的评估单元,有效避免了以单一民族作为评估单元造成的履约困难,具有较强的可操作性和实际应用价值,为我国少数民族地区实施遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享制度创造了条件,也为国家能够全面有效履行《生物多样性公约》和《名古屋议定书》提供了技术支撑。此外,本文提出的遗传资源信息权、实物财产权等遗传资源权属理论,不同类型遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享模式可为国家和地方生物多样性立法、获取与惠益分享制度体系的构建提供理论基础和技术支持。