随着2018年7月电影《我不是药神》的播出,社会舆论对于生产、销售假药罪之罪与非罪的讨论达到了高潮。刑法学界也频频发声,对于不会造成人生命健康的损害但是因违反《药品管理法》而被认定的“假药”,是否值得用刑法的手段对其定罪量刑?2019年8月26日新修订的《药品管理法》通过,其中删除了“按假药论处”的四种情况,似是在回应“假药”不假的质疑。2019年12月28日,上海疫苗版“药神”案迎来改判,因“应经批准而未经批准进口”的假药认定标准被《药品管理法》删除,对犯罪嫌疑人改判走私罪,刑罚大幅下降。“药神”系列案件的走向似乎在向我们暗示,“假药”无论被认定或者被否定,均是出于对《药品管理法》中认定标准的考量。生产、销售假药罪采用“空白罪状”的形式规定了本条所指的“假药”是依照《药品管理法》所称假药。因此,让人不禁产生疑问:对于生产、销售假药罪中“假药”的认定是否就依赖于《药品管理法》中假药的认定?本文试图从两个方面来寻找答案:一方面,探索刑法与行政法的关系,二者在违法性的判断上应遵循怎样的标准?另一方面,从刑法自身出发,寻找该罪保护的法益,在多重法益存在冲突时究竟该坚持什么样的判断标准?全文一共四部分:第一部分,论述“假药”认定的司法现状。介绍我国目前与“假药”相关的刑事立法与行政立法,并介绍在刑事司法实践中一些比较有代表性的案例。通过以上的介绍,引出“假药”认定在司法认定中所面临的问题:其一,假药不假引发道义难题,哪怕修法也难逃假药认定的形式化认定标准。其二,司法认定在行政机关认定之后,司法机关的独立审查受到挑战。其三,修法虽然在实质上给疫苗版“药神”案带来了改判,但也加固了刑法对“假药”的认定完全依赖于前置法的错误认识。第二部分,论述“假药”认定的基本立场,即在二次违法性判断上应坚持质的区别说、违法多元论的立场。并基于该立场,讨论具体情境下行政违法性判断对刑事犯罪的影响:当前置法在行为时和审判时不一致时,对前置法适用从旧兼从轻原则进行刑事违法性的判断;在司法实践中,虽然行政机关在遇到有嫌疑构成刑事犯罪的案件时可以将该案移送到司法机关,但是司法机关应对全案坚持独立判断。同时明确:虽然在入罪时应坚持司法机关的独立判断,但行政许可或者行政“不法”缺失的情况,基于国民预测可能性的原则,应排除刑事不法。第三部分,论述“假药”犯罪的法益厘定。明确该罪既保护市场秩序又保护人的生命健康权,但在多重法益冲突时,生命健康权应当具有绝对的优先地位。司法实践中将该罪认定为行为犯,是出于对市场秩序法益的保护。生命健康法益应不仅包括具体个体的生命健康,也应当包括对不特定多数人生命健康可能受到侵害的保护,即抽象危险犯。最后,提出市场秩序法益与生命健康法益冲突时,生命健康法益应具有当然的优先地位,并且在进行法律适用时,也应当根据其是否对生命健康法益产生了侵害而进行刑罚的适用,否则仅适用行政法也能达到社会效果。第四部分,论述“假药”犯罪的出罪路径。将抽象化的刑法学理论还原到具体的出罪路径之中,才能使理论的实践价值得以实现。由于司法实践中认可该罪是行为犯,所以在行政机关移送时即具有“有罪推定”的背景。所以将每个阶层中可能构成的出罪路径放到三阶层的犯罪论体系中更有助于对案件进行全面的犯罪阻却事由的分析。在构成要件该当性阶段:其一,前置法的修订使行政违法行为丧失刑事违法的前提,因不构成“假药”而出罪;其二,在不存在实害的情况下,通过对抽象危险犯的反证予以出罪。在违法性阶段:其一,在为了患者健康的情况下可以通过被害人的承诺予以出罪,但必须得到所有患者的承诺才能排除侵害市场秩序的风险;其二,可以通过但书及司法解释的配套规定,以“情节显著轻微,危害不大”予以出罪。对于“假药”的刑法学认定,理想化的呼吁是司法机关应坚持刑法标准进行独立判断,但落到司法实践中却是按照规范违反说对行为进行入罪,难以践行。故而本文在论述了对违法多元论的坚守和“假药”犯罪的法益冲突选择后,落脚于能在司法实践中直接运用的出罪路径,并制成以三阶层理论为框架的出罪路径流程图,以实现“假药”的刑法学认定在司法实践上的价值。