论文部分内容阅读
本文共六个部分:被害人承诺的历史回顾与现实发展、本质、成立要件、推定的承诺和基于推定承诺的行为、被害人承诺的两种特殊形式和被害人承诺在我国刑法中的地位.
第一部分分为英美法系刑法中的被害人承诺、大陆法系刑法中的被害人承诺和中国刑法中的被害人承诺三个部分.
回顾英美法系的历史,日耳曼法尚未把侵权行为和犯罪加以区别,对于私人利益,被害人承诺具有绝对效力.在现代英国刑法中,很多侵犯人身的犯罪,被害人承诺可以排除其犯罪性.现代美国刑法一般认为,被害人承诺不能作为犯罪人进行合法辩护的理由.但是,有些犯罪的成立以“违反被害人的意志”为构成要件.实务中,被害人的承诺应用的范围要宽得多.
大陆法系的被害人承诺理论源远流长.罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话:“以被害人的意志所发生的东西,不是不法的.”其后,自然法学派、黑格尔法学派和当代西方的法理论,历史法学派和社会法学派分别提出了自己的主张.在刑事立法上,大陆法系有三种模式:在刑法总则中明确予以规定、总则中没有规定但在分则的具体犯罪中有规定和刑法典中不做任何规定.
中国刑法史上,没有被害人承诺存在的余地.中国古代刑法中均规定了和奸罪;《唐律疏议》还有自伤残犯罪的规定,该规定在明律、清律中也有.中国的现行刑法典对被害人承诺没有规定,分则中有体现的条文.台湾刑法对经被害人承诺阻却违法问题作了限制性规定.香港刑法把被害人的承诺作为辩护理由适用于犯罪.澳门特别行政区刑法典第37条规定了被害人承诺.
第二部分分为正当化行为与阻却构成要件行为之争和被害人承诺排除犯罪性的刑法根据两个部分.
本文认为,被害人承诺包括阻却构成要件该当性的被害人承诺和阻却违法性的被害人承诺,但对二者应该加以区别.被害人的承诺有几种不同的效果:阻却构成要件该当性、阻却违法性、减轻刑罚.
解释被害人承诺排除犯罪性的根据的学说有:目的说、社会相当性说、个人自由说、法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说、保护客体部分脱落说、利益放弃和法的放弃结合说、刑法任务说.本文主张法益放弃说:首先,法益放弃说的提出是基于对犯罪的本质和刑法目的的深刻认识;其次,法益放弃说克服了其他各说的缺陷.
第三部分分为承诺主体要件、承诺主观要件、承诺客观要件和承诺对象要件四个部分.
主体要件中探讨承诺能力与承诺人的年龄、限制责任能力的精神病人有无相应承诺能力、法定代理人在承诺人无承诺能力时可否代为承诺三个问题.承诺能力,即理解承诺的内容和意义并作出承诺的能力.本文认为,判断承诺人有无承诺能力的年龄标准,首先要参考刑法典第17条关于刑事责任年龄的规定.第二,应以客观标准为主,主观标准为辅.限制责任能力的精神病人具有与其精神状况相适应的承诺能力.法定代理人可以代替无承诺能力人作出承诺,这是其权利.
主观要件探讨三个问题:承诺人的真实意思表示、承诺人对行为人的认识和承诺动机.承诺人的真实意思表示应符合两个条件:其一,承诺人的内心意思与外部的意思表示行为相一致;其二,承诺人作出意思表示时,意志是自由的.承诺人必须认识到可能存在侵害自己法益的行为人,但这一认识无需特定.承诺的动机一般情况下不影响被害人承诺的效力,不当动机除外;动机错误可能不影响承诺的效力,也可能使承诺无效.
客观要件探讨三个问题:承诺的表示、时间和内容.本文赞同限制的意思表示说,承诺必须表现于外部,可以是明示也可以是默示.承诺的时问不同,效力也相应不同:在“着手”之前作出,具有完全效力;在行为人“着手”之后结果出现前作出,应参照我国刑法按未遂处理。承诺的内容不能超出法律允许的范围,侵害的法益必须在承诺的内容之内.
对象要件探讨两个问题:承诺人的承诺权限和承诺的行为与结果.承诺人对于国家法益、社会法益和他人的法益无权处分;国家、社会利益与个人利益竞合时,不能一概否定个人承诺的效力,应区别择一竞合与集合竞合处理.生命不是可承诺的法益,但对生命的承诺可能部分影响犯罪性。对重伤害的承诺无效,对违反公序良俗的轻伤害的承诺也无效,承诺人只能对不违反公序良俗的轻伤害承诺.性权利、人身自由权、财产权、名誉权、人格权等原则上由被害人自由处分.关于承诺的对象,有行为说与结果说之争。本文认为,承诺的对象包括行为和结果——“构成要件的行为”和“承诺时所能预见的相应的构成要件该当结果”.
第四部分分为推定的承诺和基于推定承诺的行为两个部分.
本文认为,推定的承诺是指,被害人没有作出也无法作出明确承诺,从情况的紧急性和客观、现实的角度判断,被害人可能允许行为人对其法益进行某种客观的损害,从而推定被害人会作出的承诺.其范围只限于为了法益主体的利益而推定的承诺.
基于推定承诺的行为,就是基于上述推定的承诺实施的行为.关于该行为排除犯罪性的根据,有八种学说:被害人承诺延伸说、事务管理说、超法规的紧急避险说、允许的危险说、法益衡量说、独特性质说、社会相当性说和综合说.本文同意法益衡量说:行为人为了救助被害人较大的利益而损害其较小利益,经过法益衡量,推定被害人当然会给予承诺.其成立要件是:第一,主体要件:行为人是被害人的代理人以外的人.第二,主观要件:行为人认识到被害人会作出承诺,并有救助被害人法益的目的.第三,客观要件:没有被害人现实的承诺;情况紧急;行为人实施了救助行为;避免了被害人的损失.第四,对象要件:行为人侵害的法益必须是被害人可以处分的个人法益.
第五部分分为医疗行为和安乐死两个部分.
关于医疗行为排除犯罪性的理由,德日理论上有四种学说:承诺说、紧急状态说、习惯说和医疗目的说.本文认为,医疗行为排除犯罪性的根据在于被害人承诺或者推定的承诺.
安乐死排除犯罪性的根据在于被害人承诺.
第六部分包括两个部分:被害人承诺与我国犯罪构成关系的现状和未来设计.
我国犯罪构成与犯罪的关系:符合犯罪构成的行为就是犯罪行为,不符合犯罪构成的行为,不是犯罪行为.目前,我国的犯罪构成理论不是在犯罪构成内部解释被害人承诺的问题,这种处理方法与犯罪构成和犯罪的关系存在矛盾.
是否把被害人承诺纳入犯罪构成的体系,存在否定说与肯定说.本文同意纳入肯定说,主张把被害人承诺纳入现有犯罪构成的客体要件中处理——被害人承诺之所以能排除基于被害人承诺的行为的犯罪性,是因为承诺的存在使犯罪客体不复存在.
第一部分分为英美法系刑法中的被害人承诺、大陆法系刑法中的被害人承诺和中国刑法中的被害人承诺三个部分.
回顾英美法系的历史,日耳曼法尚未把侵权行为和犯罪加以区别,对于私人利益,被害人承诺具有绝对效力.在现代英国刑法中,很多侵犯人身的犯罪,被害人承诺可以排除其犯罪性.现代美国刑法一般认为,被害人承诺不能作为犯罪人进行合法辩护的理由.但是,有些犯罪的成立以“违反被害人的意志”为构成要件.实务中,被害人的承诺应用的范围要宽得多.
大陆法系的被害人承诺理论源远流长.罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话:“以被害人的意志所发生的东西,不是不法的.”其后,自然法学派、黑格尔法学派和当代西方的法理论,历史法学派和社会法学派分别提出了自己的主张.在刑事立法上,大陆法系有三种模式:在刑法总则中明确予以规定、总则中没有规定但在分则的具体犯罪中有规定和刑法典中不做任何规定.
中国刑法史上,没有被害人承诺存在的余地.中国古代刑法中均规定了和奸罪;《唐律疏议》还有自伤残犯罪的规定,该规定在明律、清律中也有.中国的现行刑法典对被害人承诺没有规定,分则中有体现的条文.台湾刑法对经被害人承诺阻却违法问题作了限制性规定.香港刑法把被害人的承诺作为辩护理由适用于犯罪.澳门特别行政区刑法典第37条规定了被害人承诺.
第二部分分为正当化行为与阻却构成要件行为之争和被害人承诺排除犯罪性的刑法根据两个部分.
本文认为,被害人承诺包括阻却构成要件该当性的被害人承诺和阻却违法性的被害人承诺,但对二者应该加以区别.被害人的承诺有几种不同的效果:阻却构成要件该当性、阻却违法性、减轻刑罚.
解释被害人承诺排除犯罪性的根据的学说有:目的说、社会相当性说、个人自由说、法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说、保护客体部分脱落说、利益放弃和法的放弃结合说、刑法任务说.本文主张法益放弃说:首先,法益放弃说的提出是基于对犯罪的本质和刑法目的的深刻认识;其次,法益放弃说克服了其他各说的缺陷.
第三部分分为承诺主体要件、承诺主观要件、承诺客观要件和承诺对象要件四个部分.
主体要件中探讨承诺能力与承诺人的年龄、限制责任能力的精神病人有无相应承诺能力、法定代理人在承诺人无承诺能力时可否代为承诺三个问题.承诺能力,即理解承诺的内容和意义并作出承诺的能力.本文认为,判断承诺人有无承诺能力的年龄标准,首先要参考刑法典第17条关于刑事责任年龄的规定.第二,应以客观标准为主,主观标准为辅.限制责任能力的精神病人具有与其精神状况相适应的承诺能力.法定代理人可以代替无承诺能力人作出承诺,这是其权利.
主观要件探讨三个问题:承诺人的真实意思表示、承诺人对行为人的认识和承诺动机.承诺人的真实意思表示应符合两个条件:其一,承诺人的内心意思与外部的意思表示行为相一致;其二,承诺人作出意思表示时,意志是自由的.承诺人必须认识到可能存在侵害自己法益的行为人,但这一认识无需特定.承诺的动机一般情况下不影响被害人承诺的效力,不当动机除外;动机错误可能不影响承诺的效力,也可能使承诺无效.
客观要件探讨三个问题:承诺的表示、时间和内容.本文赞同限制的意思表示说,承诺必须表现于外部,可以是明示也可以是默示.承诺的时问不同,效力也相应不同:在“着手”之前作出,具有完全效力;在行为人“着手”之后结果出现前作出,应参照我国刑法按未遂处理。承诺的内容不能超出法律允许的范围,侵害的法益必须在承诺的内容之内.
对象要件探讨两个问题:承诺人的承诺权限和承诺的行为与结果.承诺人对于国家法益、社会法益和他人的法益无权处分;国家、社会利益与个人利益竞合时,不能一概否定个人承诺的效力,应区别择一竞合与集合竞合处理.生命不是可承诺的法益,但对生命的承诺可能部分影响犯罪性。对重伤害的承诺无效,对违反公序良俗的轻伤害的承诺也无效,承诺人只能对不违反公序良俗的轻伤害承诺.性权利、人身自由权、财产权、名誉权、人格权等原则上由被害人自由处分.关于承诺的对象,有行为说与结果说之争。本文认为,承诺的对象包括行为和结果——“构成要件的行为”和“承诺时所能预见的相应的构成要件该当结果”.
第四部分分为推定的承诺和基于推定承诺的行为两个部分.
本文认为,推定的承诺是指,被害人没有作出也无法作出明确承诺,从情况的紧急性和客观、现实的角度判断,被害人可能允许行为人对其法益进行某种客观的损害,从而推定被害人会作出的承诺.其范围只限于为了法益主体的利益而推定的承诺.
基于推定承诺的行为,就是基于上述推定的承诺实施的行为.关于该行为排除犯罪性的根据,有八种学说:被害人承诺延伸说、事务管理说、超法规的紧急避险说、允许的危险说、法益衡量说、独特性质说、社会相当性说和综合说.本文同意法益衡量说:行为人为了救助被害人较大的利益而损害其较小利益,经过法益衡量,推定被害人当然会给予承诺.其成立要件是:第一,主体要件:行为人是被害人的代理人以外的人.第二,主观要件:行为人认识到被害人会作出承诺,并有救助被害人法益的目的.第三,客观要件:没有被害人现实的承诺;情况紧急;行为人实施了救助行为;避免了被害人的损失.第四,对象要件:行为人侵害的法益必须是被害人可以处分的个人法益.
第五部分分为医疗行为和安乐死两个部分.
关于医疗行为排除犯罪性的理由,德日理论上有四种学说:承诺说、紧急状态说、习惯说和医疗目的说.本文认为,医疗行为排除犯罪性的根据在于被害人承诺或者推定的承诺.
安乐死排除犯罪性的根据在于被害人承诺.
第六部分包括两个部分:被害人承诺与我国犯罪构成关系的现状和未来设计.
我国犯罪构成与犯罪的关系:符合犯罪构成的行为就是犯罪行为,不符合犯罪构成的行为,不是犯罪行为.目前,我国的犯罪构成理论不是在犯罪构成内部解释被害人承诺的问题,这种处理方法与犯罪构成和犯罪的关系存在矛盾.
是否把被害人承诺纳入犯罪构成的体系,存在否定说与肯定说.本文同意纳入肯定说,主张把被害人承诺纳入现有犯罪构成的客体要件中处理——被害人承诺之所以能排除基于被害人承诺的行为的犯罪性,是因为承诺的存在使犯罪客体不复存在.