《专利法》第四次修改之际,立法者借鉴美国的做法在《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第六十八条第一款规定了惩罚性赔偿制度。2018年12月5日,国务院常务会议审议并通过的《专利法修订草案(送审稿)》明确规定了惩罚性赔偿。依其规定:对于主观“故意”侵犯专利权的行为,人民法院可以判决其支付惩罚性赔偿金。我国专利法将惩罚性赔偿的适用门槛限于“故意”。专利侵权惩罚性赔偿针对的是侵权者的主观状态。“实际知道”(Actual Knowledge)是行为人主观认识要件,用于证明行为人的主观意识状态。“实际知道”一般从行为人的行为及其知道什么或做了什么等证据判断。1“实际知道”是适用惩罚性赔偿中证明行为人主观要件中众多因素中的一个关键因素。我国学者对专利惩罚性赔偿中行为人的主观“故意”存在“故意”、“恶意”、“恣意”、“有意”等不同的解释。2这势必造成在专利惩罚性赔偿中对行为人主观认识要件“实际知道”的认定内容不明确。在司法实践中,“实际知道”的证明是一件困难的事情。专利权指向的对象是无形的智力成果,专利权的权利边界是由“权利要求书”记载的。因此,我国在适用专利惩罚性赔偿时,除了需要明确主观认识要件“实际知道”的具体内容,更需要一些认定“实际知道”的具体参考因素。作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度,惩罚性赔偿主要在美国法中采用,为美国所固有。3故此,本文以美国的“实际知道”及其在专利法上实践为主,分析认定“实际知道”的具体内容及其因素。在美国,惩罚性赔偿责任的构成要件一般包括如下几项:(1)主观要件;(2)行为具有不法性和道德上的应受谴责性;(3)造成损害后果。4美国目前适用惩罚性赔偿主观要件的最低门槛是“鲁莽”。在美国法上,“鲁莽”(RECKLESSNESS)被界定为“这样一种行为,行为人并不追求损害后果的发生,但能够预见到损害后果发生的可能性并有意冒险”,或者被界定为“行为人对其行为后果毫不在意的主观状态”。5“实际知道”是适用惩罚性赔偿中证明行为人主观要件中众多因素中的一个因素。在“故意”或“恶意”的主观要件下,对行为人“实际知道”的认定比较容易,只要证明行为人“知道其行为会伤害特定受害者,甚至知道他的行为可能会伤害特定受害者”。本文着重研究了,在“鲁莽”的主观要件下,对行为人“实际知道”的证明内容。在“酒后驾车”中适用惩罚性赔偿时,在行为人的“鲁莽”主观要件中,对行为人“实际知道”的认定为证明行为人“知道其行为可能造成的危险后果”。在大规模产品责任案中适用惩罚性赔偿时,在行为人的“鲁莽”主观要件中,对行为人“实际知道”的认定并不需要行为人对特定受害者了解,也不需要行为人对造成伤害的产品缺陷的实际了解。在版权侵权或商标侵权中适用惩罚性赔偿时,在行为人“鲁莽”的主观要件中,对行为人“实际知道”的认定不需要侵权者对相关权利的实际了解。美国专利侵权的惩罚性赔偿几乎自始伴随于美国专利法的诞生与发展。美国司法实践也对于惩罚性赔偿的适用积累了大约两个世纪的历史经验,并处于不断发展和精细的趋势。6美国专利侵权惩罚性赔偿前提条件是构成故意侵权。美国联邦巡回上诉法院在Read Corp.v.Portec,Inc中,列举了认定故意侵权的9个非穷尽性的参考因素(1)知道他人的专利受保护后,侵权者是否调查了该专利的保护范围并善意地认为其专利无效或自己的行为没有侵犯专利权;(2)侵权者是否蓄意复制他人的想法或设计;(3)侵权者在诉讼中的行为;(4)侵权者的生产规模和经济情况;(5)案情的关联程度;(6)被告违法行为的持续时间;(7)被告是否曾采取过救济性行为;(8)被告对于损害的意图;(9)被告是否企图隐藏违法行为。”7而故意侵权如何认定在美国有着不同的标准。8Underwater案确立的“合理注意的积极义务”标准,Seagate案确立的“客观鲁莽”标准,Halo案中确立的“主观鲁莽”标准。其原因是,20世纪80年代冷战处于中后期,美国重视科技发展,重视专利保护,故而对侵权人比较苛刻。在“故意”的认定上采用了“合理注意的积极义务”标准,要求被控侵权人更高的证明责任。进入21世纪以来,专利平衡保护似乎成了新的重点,法律一方面要保护科技的创新,另一方面也要兼顾社会利益的平衡。在专利惩罚性赔偿方面,联邦巡回法院创设了“客观鲁莽”的标准及认定“故意”的两步认定法,对专利权人要求更高的证明责任。然而,Halo案中,最高法院意识到“客观鲁莽”的标准对于专利权人过于苛刻,不利于保护专利权人的利益,认为“主观鲁莽”要件本身足以判处惩罚性赔偿。本文梳理美国专利惩罚性赔偿的判例可知,在专利侵权适用惩罚性赔偿中,与证明侵权人主观要件相应,“实际知道”证明内容并不相同。在“合理注意的积极义务”下,要求权利人证明被控侵权人“实际知道”专利权的存在;在“客观鲁莽”下,要求权利人证明“被控侵权人实际知道或明显应该知道侵权的风险”;在最近的“主观鲁莽”下,要求权利人证明“被控侵权人知道专利”。因此,专利惩罚性赔偿中的“实际知道”证明有两种情形:其一,被控侵权人“实际知道”专利权的存在;其二,被控侵权人“实际知道”侵犯专利权的风险。我国《专利法修改草案(征求意见稿)》增加故意侵犯专利权及三倍赔偿的规定与我国当前群体性、反复性故意侵权的大量出现,需要提高专利权保护力度及侵权打击威慑力,增加赔偿数额的现实以及强化专利权保护、鼓励创新的政策相关。因此,笔者建议,在我国专利惩罚性赔偿的司法实践中适用“实际知道”时,借鉴美国在“合理注意的积极义务标准”下对“实际知道”的证明内容,仅要求权利人证明被控侵权人“知道他人的专利权”或是“对他人专利的了解”。另一方面,侵权人“知道他人的专利权”或是“对他人专利的了解”可能会将被控侵权人置于惩罚性赔偿的危险之中。为避免承担惩罚性赔偿的责任,生产商和研发人员就会产生尽量不去阅读或者获知其产品或者方法类似的任何专利文献的强烈动机。“他们认为,你的所知无疑将伤害你,因此通常来说最好别去知道”。这种现象被称为“有意无视”。9接着本文对我国未来司法实践中如何证明“被控侵权人实际知道专利存在”的具体因素提出建议。并从专利公开、侵权通知、专利标注等几个方面加以分析。对于“专利公开”制度,适用惩罚性赔偿时,考虑专利检索的成本,不能以专利授权公告具有公示作用推论出专利授权公告对公众具有“实际知道”或“应当知道”的法律效力。另一方面,对被控侵权人专利检索质量进行调查,在一定程度上可以帮助法院从侵权人的“有意无视”中发现侵权人“实际知道”专利权存在的事实。对于“专利标注”,建议我国借鉴美国的做法,鼓励专利权人主动进行“权利宣告”,在产品上进行专利标记。这样做成本并不高,技术上也不复杂;从社会成本上讲,更有利于对权利的维护。对于“侵权通知”,专利侵权通知可以用来证明被控侵权人“实际知道”专利的存在。但考虑我国刚刚引入专利惩罚性赔偿制度,对侵权通知的适格性标准不宜要求太高。