本文论述的是关于制作、传播木马行为的刑法学思考。木马犯罪是近期刑法学界关注的焦点。2009年2月28日,中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案㈦》,该法案对我国刑法第二百八十五条予以修正,增加了“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”两项新罪名。①这在一定层面上将刑法对于计算机的保护范围从原来的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域”②这些特殊领域扩大到这些领域以外的“民用”计算机信息系统领域,同时对“提供”相关犯罪工具的行为也予以规制。这不得不说是我国刑法在跟进高科技信息时代方面的一大进步。然而,这些新规定并没能将我们网络信息时代的危害考虑全面,像恶意制作、传播“木马工具”和传播木马这些高度危险的行为并没有完全被单独评价。例如,以“挂马集团”为代表的网页“挂马”③行为已经严重扰乱了我们正常的计算机互联网络秩序。这促使我们不得不将研究如何更加有效的规制制作、传播木马行为这项工作提上日程。笔者在本文中借助美国学者H.L.Packer教授和我国学者张明楷教授在关于入罪标准方面的理论研究成果,从“严重的社会危害性“我国现有的法律手段不足以抑制这种危害性的发生”和“采用刑法制裁这种行为具有可行性”三个层面着手分析制作、传播木马行为应当如何有效的受到规制。④本文共有五章,分为四个部分,近十万字。第一部分是引言,笔者在这一部分引用社会心理学的热门理论“破窗理论”来说明我们的网络环境现状相当恶劣,我们应当采取“零容忍”的对策来应对,以免更多的违法犯罪分子效仿现有的违法犯罪行为。第二部分主要借助木马的概述和我国制作、传播木马行为的现状来展开针对制作、传播木马行为严重社会危害性的论述,包括第一章和第二章。第一章是“木马概述”,笔者在这一章里对木马的概念、用途和发展历史及趋势进行了详细的介绍,对后面论述木马的危害性做了必要铺垫。第二章是“制作、传播木马行为的现状和危害”,笔者在这一章里从我国制作、传播木马行为的现状入手分析制作、传播木马行为的严重社会危害性,并以制作、传播“金狐QQ大盗”为具体例证加以说明。第三部分重点论述我国目前法律责任体系对于规制制作、传播木马行为的缺憾,包括第三章和第四章。第三章重点论述我国目前非刑事法律责任体系中的民事法和行政法相关条款是如何规制制作、传播木马行为的,并阐述这些规制方法的不足。第四章重点论述我国现有刑事法律责任体系是如何规制制作、传播木马行为的,并讨论这些现行刑事制裁方式的不足。第四部分是第五章,笔者在这一部分对于如何有效制裁制作、传播木马行为设计了理想化刑事制裁体系。笔者首先对于制作“木马工具”、传播“木马工具”的行为和传播木马的行为设定了“制作、提供侵入、非法控制计算机信息系统工具罪”和“制作计算机病毒、传播木马、计算机病毒罪”两个新罪名,然后笔者分析这两个新罪名和现有罪刑责任体系的理论兼容性,并以设想的方式论述司法适用情况以证明笔者提出的解决方案在理论和实践当中都行得通。