“转换性使用”的概念最早起源于美国。1990年,皮埃尔-勒威尔(Pierre Leval)法官在《哈佛法学评论》上发表名为《论合理使用标准》(Toward a Fair Use Standard),该文为解决合理使用的认定标准首次提出“转换性使用”概念。在当时,尽管版权法指导性地规定了合理使用判定四要素,但具体到如何认定使用的目的及性质,版权作品的性质时,立法没有作出更为详细的规定,给了司法极大的裁量权,美国各级法院对合理使用的理解和认定标准均未达成一致意见。勒威尔法官试图通过该文确立“转换性使用”在合理使用认定的重要性,将“转换性使用”作为合理使用第一要素——使用的目的及性质的核心,进而强调“转换性使用”在合理使用判断中的重要地位。在该文中,勒威尔将“转换性使用”描述为,“如果二次使用为原作增加了新的价值——即如果被引用的原作品被用作原材料,转换性地创作出新的信息、新的美感、新的视角和理解,那么这种行为是合理使用制度试图保护的”。1994年,最高院通过Campbell v.Acuff-Rose案第一次确立“转换性使用”在合理使用判定中的一席之地。最高法院认为,合理使用判断的核心是使用的目的是否具有转换性以及转换的程度如何——即二次使用仅仅只是“替代/取代”原作品,还是在原作基础上增加了新的内容,使新作具有不同于原作的使用目的或性质,以新的表达、含义或信息改变原作品。随着美国理论界和司法实践对“转换性使用”的引入和重视,美国越来越多的法院开始遵循最高法院的判例适用“转换性使用”,学术界也在不断总结和归纳,“转换性使用”在美国取得了巨大的发展。我国的合理使用制度严格意义上应称为权利的限制与例外,该项制度来源于大陆法系,区别于英美法系纯开放式的合理使用制度,权利的限制与例外较为封闭,如德国立法,穷尽了著作权权利限制与例外的所有情形,法院只得在立法确定的特定情形下对其是否符合其他要件作出判断和解释。我国立法与德国相同,《著作权法》只规定了十二种特定情形,法院只得在这十二种特定情形下利用《著作权法实施条例》规定的“三步检验法”进行适用和解释,这与美国未限定任何特定情形的全开放式模式完全不同。美国版权法只是列举了几种典型的合理使用行为,但并未将合理使用的认定仅限定在这几种特定情形之内。其开放性体现在,立法指导性地提出四个用以判定合理使用的考量要素:第一,使用的目的与性质,包括该使用是否具有商业性质,或是否为了非营利的教学目的;第二,被使用作品的性质;第三,所使用部分的质与量以及与原作品的关系;第四,该使用对原作品的市场或是价值产生的影响。美国合理使用四要素使得法院在个案认定上虽较为灵活,但由于法官自由裁量空间较大,因而缺乏稳定性和可预见性。反观中国采取的权利限制与例外,尽管具备了稳定性和可预见性,但随着科学技术的发展,立法的滞后性问题不断暴露,例如滑稽模仿、网页缩略图、数字图书馆等行为尽管符合著作权法的立法目的——促进社会文学艺术的创新,但是,中国法院却很难从现行立法体系中找到足够的支撑,这实际上违背了著作权法的立法宗旨,也不利于社会智力创作的激发。可见,在新的时代背景下,中国现行著作权法权利的限制与例外面临着挑战。好在,一些改变正在悄然发生。2011年年底,最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知(以下简称“意见通知”),该通知中进一步明确在必要的特殊情形下(尤其促进技术创新),对合理使用的考量可以考虑作品使用行为的性质和目的,被使用作品的性质,被使用部分的数量和质量,使用对作品潜在市场或价值的影响等因素(以下简称“四要素”),如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突,也不至于不合理地损害作者的正当利益,可以认定为合理使用。此外,新公开的《著作权法修订草案》为现行《著作权法》规定的十二种特定情形加入了“……(十三)其他情形,前款规定的方式使用作品,不得影响原作品的使用,不得不合理地损害著作权人的利益”。这意味着,若草案通过,除去这十二种特定情形以外,今后法院可以依照前述“三步检验法”以及最高院《意见通知》对超出十二种特定情形以外的使用行为作出判断。鉴于目前我国司法实践中,有些法院已经超出立法限定的范围,借助美国“转换性使用”概念,将超出十二种特定情形的行为认定为合理使用。因而,我国理论界和司法界有必要对源自美国司法实践的“转换性使用”进行深入透彻的理解和认识。本文拟研究美国司法实践中“转换性使用”的含义、认定规则及其发展,对我国在著作权法体系中引入“转换性使用”提供借鉴意义。本文主要分为三个部分:第一部分,介绍美国“转换性使用”提出的背景、概念及其内涵。通过分析勒威尔法官撰写的《论合理使用标准》,了解“转换性使用”提出的背景及内涵,理解美国合理使用制度设立的目的及价值,合理使用与版权法目的的关系以及“转换性使用”在合理使用认定中的核心地位。结合美国最高法院的判例,理解“转换性使用”在美国司法实践中的确立过程,为下文继续研究“转换性使用”的司法实践发展打下基础。第二部分,试图通过梳理美国司法实践二十多年来的案例,结合美国本土学者的研究,探究“转换性使用”自最高法院Campbell案确立之后,在美国本土司法实践中的不断适用,以及具体认定标准的发展状况。Campbell案首次确立了转换性使用的认定规则,“使用他人原作品并非替代原作品,而是加入了新的东西,具有不同的目的和性质,产生新的含义、理解和信息”。笔者通过美国司法实践的纵向比较,试图探究“转换性使用”发展二十多年来,该规则在美国司法实践中的发展,试图把握转换性使用发展过程中出现目的转换性与内容转换性两者的具体表现及两者的相互之间,试图明确转换性使用与合理使用之间的关系。第三部分,笔者试图结合我国近年来的司法实践以及《著作权法修订草案》的发布,探讨“转换性使用”引入我国立法体系并在未来助力我国司法实践的可能性。近年来,我国已经有一部分法院开始适用美国合理使用四要素、“转换性使用”的概念来解决合理使用的判定问题。法院在判断使用行为是否符合“三步检验法”时又增添了新的武器。加之我国《著作权法修订草稿》的公开,“转换性使用”规则的引入已经具备了现实的土壤。对于“转换性使用”在我国如何具体适用的问题,笔者将简单探讨“转换性使用”如何与我国合理使用判定方式的结合,具体涉及到与“三步检验法”、“四要素”相结合的问题。