垄断协议的违法性判断是各国反垄断法在适用过程中的重要一环。企业之间的某些协议,由于违法性很高而被认定为是本身违法行为,法院、反垄断执法机关(也称为竞争法执法机关)因而无须对此类行为进行具体的经济效果分析。典型的本身违法协议有卡塔尔协议。本文使用“规则”,而非“原则”一词来表述本身违法相关制度,区别于一般文献中使用“本身违法原则”的表述,后文将详细论述区分原因。《欧盟运行条约》第一百零一条(简称“第一百零一条”或“《运行条约》第一百零一条”)是欧盟竞争法体系下规定本身违法规则的核心条款。欧盟竞争法在判断涉嫌垄断的协议是否违反竞争法时,依据《运行条约》第一款通常采用“两分法”,即或认为协议有限制竞争的目的(by object restriction of competition),或认为协议有限制竞争的效果(by effect restriction of competition)。垄断协议一旦被认定为有限制竞争目的,则当然落入《运行条约》第一款的范围,法律不要求再就该协议是否产生了实际的限制竞争效果进行考查。这是欧盟竞争法中本身违法规则的体现。被告企业只能依据《运行条约》第三款的规定进行抗辩,以期获得豁免。美国反垄断法也有类似的“两分法”,尽管《谢尔曼法》第一部分没有对“两分法”进行明文规定,但是本身违法规则与合理原则也在长期的司法实践中得以形成。美国反垄断法在判断垄断协议的违法性时,首先判断协议是否本身违法(per se illegal),除本身违法行为之外的行为,法院会采用合理原则来判断协议的违法性,该方法通常要求对协议进行经济分析,即限制竞争效果分析。欧盟竞争法长期以来一直在探索竞争法的价值目标,并以之为依据指导法律的发展与制度的改革。1960年代,欧盟竞争执法机关与法院以“统一欧盟市场”与“保护竞争者”为目的对竞争法进行解释与适用,导致大量竞争者之间达成的协议受到竞争法的规制。然而,1990年之后,欧盟逐渐改变其竞争政策,认为竞争法应当追求经济效率、促进消费者福利,同时强调欧盟市场的统一。与欧盟竞争法的价值演变趋势类似,美国反垄断法自颁布以来也经历了从形式主义向实质主义发展的历程。在19世纪末,美国认为反垄断法应当追求政治、经济、道德等多重目标,其中以倡导平民主义的政治目标为主,即反垄断法是人数众多的小工商业主对抗强有力的大企业的手段,因此只要是大企业之间的行为,均被认为违法。20世纪70年代后,美国反垄断法的价值取向逐渐从对政治目标的追求转向了对经济效率的重视。经过长足的发展,最终,欧盟与美国取得了共识,即竞争法以促进竞争、提高经济效率、实现消费者福利的最大化为主要目标。因此,违反反垄断法的行为可以总结为危害竞争、降低经济效率,削弱消费者福利的行为。为了判断行为的违法性,执法机关或法院需要对协议进行复杂的经济分析。然而,经济分析方法在具体操作中存在困难,且伴随着诉讼时间长,成本过高等问题,因此法院与执法机关一直在尝试寻找解决办法。法院与执法机关通过长期的司法实践,发现某些协议具有明显的限制竞争效果,因此法院在对这类协议进行违法性判断时,无需分析其是否具有限制竞争效果而直接认定违法,这类法律制度称为本身违法规则,而适用经济分析的方法则称为合理原则。法院或执法机关在运用合理原则判断协议性质的时候,需要考虑协议的内容、经济与社会背景,必要时进行长时间的经济实验。由于判断因素较多,合理原则适用的灵活性较高,属于开放式的原则。相反,本身违法规则的内容则显得更明确,例如禁止企业从事固定价格协议,分割市场协议,限制数量协议。本身违法规则与合理原则的立法背后体现的是两种不同的立法技巧,即规则立法与原则立法。欧盟的“合理原则”方法属于典型的原则立法,条文内容开放、归纳;而“本身违法”方法则是一种典型的规则立法,通过具体的规则对行为做出违法的认定。这两种立法形式各有利弊,笔者认为,巧妙地结合两种立法方法能够更大程度地完善竞争法的法律体系。论文有五章,共计4万8千余字,主要内容如下:第一章首先介绍欧盟的本身违法规则背后的立法背景与法律体系,进而注重讨论本身违法规则的基本内涵、其与合理原则的对立与统一,最后详细阐述本身违法规则的合理性及潜在问题。本身违法规则对企业的合谋行为进行归类,对于某些行为做出直接违法的判断,本质上是诉讼便利主义的体现,是立法者在考虑了社会成本与诉讼成本后妥协的产物。本身违法规则适用之外的合谋行为,需要执法机关或者法院通过合理原则来判断违法性。笔者的观点在于,本身违法规则有其意义,但是过于滥用该规则可能会导致反垄断法的僵化与形式主义。第二章主要讨论从上世纪60年代以来,欧盟委员会对本身违法规则的适用及其演变,探究何为学者批评的欧盟执法机关的形式主义作风。笔者发现,大量协议被欧盟委员会认定为“有限制竞争目的”,缺少经济分析。这体现在一系列尝试扩大该规则适用范围的案例中。在横向协议中,固定或变更价格、限制生产数量、分割市场等卡塔尔协议被认为有限制竞争目的;在纵向协议中,纵向价格协议,部分纵向销售协议与禁止出口协议被认为本身违法。近年来许多学者批评欧盟委员会在法律适用过程中过分依赖本身违法规则。欧盟委员会意识到问题之后,对规则进行了一系列的改革,然而效果却不尽如人意。第三章讨论欧盟法院在横向协议中运用本身违法规则的司法实践。横向垄断协议是指有竞争关系的企业之间达成的协议。普遍观点认为,对比纵向协议,横向协议更有可能产生危害竞争的效果。本身违法规则在横向协议违法性判断上,有其适用的合理性。首先,由于横向垄断协议,尤其是卡塔尔协议对竞争的危害极大,且其促进竞争的效果微乎其微,并不值得花费大量成本对其进行深度调查,本身违法规则的适用能够节约诉讼成本。其次,本身违法规则能够给予企业明确的法律指导与警示。然而,适用本身违法规则的弊端在于,其比合理原则的适用更容易导致法律适用错误。有些本身违法规则过于广泛,导致原本不违法的行为落入了法律规制,这是积极法律错误;有些本身违法规则过于狭隘,导致原本违法的行为逍遥法外,这是消极法律错误。例如,企业明知价格垄断本身违法,不采取价格限制而选择能达到同样限制竞争效果的其他行为。因此,法院或执法机关在适用本身违法规则判断横向垄断协议的违法性时,应当谨慎。第四章讨论欧盟法院在纵向协议中适用本身违法规则的司法实践。纵向协议是指产业链上下游企业达成的协议,包括纵向价格协议,纵向销售协议等。纵向协议的重要性不言而喻。首先,绝大多数纵向协议是供应链上下游企业签订的销售协议,这类销售协议促进了商品与服务的流通。其次,纵向协议可以提升产品质量,提高服务水平;帮助经销商解决“搭便车”(free-rider)现象;帮助制造商开辟新的市场;提升品牌的形象与价值,因而纵向协议很有可能产生促进竞争的效果。但是在司法实践中,纵向价格协议与部分纵向销售协议被认定为本身违法,笔者认为有不妥之处。随后,笔者分析了美国法院对于纵向价格协议的态度,体现欧盟与美国在纵向价格协议违法性判断上的分歧。本文认为,在纵向协议中适用本身违法规则是不合理的。第五章重点分析欧盟竞争法对本身违法规则的立法、解释与适用对于中国反垄断法的启示。中国反垄断法的立法效仿欧盟竞争法,因此欧盟竞争法对本身违法规则的适用对于中国的法律改革有着很好的借鉴意义。近年来,中国反垄断法的司法实践有了长足的发展,然而在法律的具体解释与适用上,法院与执法机关有时会陷入困境。笔者发现,理论界与实务届对《反垄断法》条文的理解存在很大的分歧,导致法院与执法机关在适用时产生矛盾。执法机关在进行违法性判断时,将《反垄断法》第十三条与第十四条理解为本身违法规则。法院则更倾向于适用“经济分析”方法,适用合理原则判断协议的违法性。此外,有些法院不区分限制竞争效果或目的,而是将两者都作为判断协议违法的依据,模糊了“限制竞争目的”与“限制竞争效果”的界限。鉴于此,本文认为,中国的反垄断法应依据反垄断法的立法目的,结合对法律可操作性与包容性的考量,灵活解释反垄断法的“禁止”、“排除、限制竞争”等术语,必要时通过完善立法来解决当下的解释与适用分歧。综上,本文的主要观点是,欧盟竞争法本身违法规则在具体适用时要区别对待:在横向协议中应当严格限制适用;在纵向协议中的应当排除适用。欧盟法的实践对我国反垄断法的实施具有启发意义,我国可以加以借鉴,进一步完善我国竞争法的实施机制。