作为言论犯罪的一种特殊形式,煽动犯是立法者对于滥用宪法言论权利行为的规制,但其历来并不为学界所“青睐”,也许煽动犯设立背后的刑罚权与宪法保障言论自由理念之间的博弈更为学者所乐道,从已有的研究成果来看便是如此。加之煽动犯与教唆犯在犯罪构造上的相似性,似乎援用教唆犯的诸理论学说便可以很好地丰富煽动犯的教义学内涵,单独将其作为研究对象似无必要的价值。对此,本文并不苟同,如何在社会转型时期、刑事法网扩张的背景下限制刑罚权对公民基本权利的侵蚀本就是经久不衰的论题,而现今随着网络技术的发展,煽动性言论层出不穷、群体性事件屡屡发生,更是赋予深入研究煽动犯以重要的现实意义。基于此种思考,本文将煽动犯作为研究对象,意图通过对煽动犯基本概念、构造特征、犯罪形态以及处罚根据等方面的研究来丰富煽动犯的教义学内涵,通过梳理其与宪法上言论自由之间的关系来明确煽动犯设置之目的和限制,最终妥当协调处罚言论犯罪与保障言论自由之间的微妙关系,并重塑煽动犯其独立的教义学地位。全文共分六章,第一章煽动犯概说,首先探讨了煽动犯的概念、特征以及法律性质,明确了作为本文研究对象的煽动犯所应具有的理论涵养。理论界在讨论煽动犯的概念时存在以犯罪人为视角和从犯罪形态角度来界定的分歧,本文基于研究的需要,将煽动犯界定为通过实施煽动性言论行为,意图使不特定或多数人产生犯罪之决意的犯罪形态。这其中,发布煽动性言论和引起他人犯意便是其最主要的行为特征。紧接着本文对煽动犯的类型作了学理划分,以明晰各类煽动犯的不同特征和存在意义。其后将煽动犯和与之相近的几对概念,特别是与教唆犯进行了对比研究,以进一步明晰煽动犯其独特的构造特征。最后,本文从实定法角度对煽动犯进行了历史和现实的考察。其中分别寻溯了煽动犯在英美法系、大陆法系和我国刑法体系中的历史渊源,探究了其演变的过程和原因,最后落笔于对当前实定法上煽动犯规定之影响。煽动犯的现实考察则主要梳理了域外部分国家和我国刑法关于煽动犯的立法情况,最终通过对比研究发现我国煽动犯立法的不足之处。第二章主要探讨了刑法惩罚煽动犯罪与宪法上保障言论自由之间的关系。本章首先肯定了言论自由所具有的重要价值,其对于知识的探索、国家民主政治的建设和公民个人自我价值的实现具有重要的意义,是一个国家文明程度和法治程度的标志,但言论自由并非不受控制的自由,滥用言论自由的权利也会带来法益侵害的风险,因此其合法性范围止于国家安全和公共利益的需要。接着本文讨论了言论得以为刑法所规制的基础,本文认为,言论属于特殊的行为,其能否入罪应当在个案中作具体考量,但煽动性言论是对宪法权利的滥用,而某些内容明确指向犯罪的煽动性言论更是已经达到了刑法所要求的严重的社会危害性的程度,因此刑法对此类煽动性言论的惩罚便是正当的,并不会由此损害公民的言论自由。最后,本文指出惩罚犯罪的权力也有被滥用的危险,刑法对于煽动性言论的惩罚并非没有“副作用”,因此应当在保障公民言论权利理念的指导下,结合利益衡量原则、比例原则和分类治理等原则,在狭义上严格确定煽动犯的构成要件,以防止刑罚权对公民基本权利的过度侵蚀。第三章是关于煽动犯本质的探讨,学界以往的观点认为煽动犯与教唆犯的本质无异,是教唆犯的特殊形态,运用教唆犯从属性、独立性或者二重性理论的观点便可以很好的解释煽动犯的本质。但遗憾的是教唆犯本质的诸理论,其自身都存在无法克服之弊端。从属性的观点不仅与实定法的部分规定并不相符,而且其在解释间接正犯与共谋共同正犯时也矛盾百出,更甚者在于,认为教唆行为从属于实行行为的观点,与我国以作用大小对共犯进行分类的方法相结合时会出现“主犯从属于从犯”的荒谬结论;而独立性说的理论将教唆犯的成立根据与处罚根据混为一谈,使得构成要件中着手的判断呈现混乱,由此导致教唆行为也是被教唆之罪的实行行为的荒谬结论,最终动摇了作为犯罪构成基础的构成要件理论。二重性理论看似融合独立性和从属性理论各自之优点,但实则是对独立性和从属性理论不同层次内涵的混乱搭配,由此也造成了该理论内涵凌乱、立场不清、以及实务操作混乱等缺点,因此寻求新的理论支持势在必行。本文认为,煽动行为的本质是煽动者为实现被煽动之罪的目标而实施的物色人选、制造条件的预备行为,刑法将某些重大法益侵害犯罪的煽动行为单独规定为犯罪,是为了给相关法益以提前和周延的保护,属于预备行为实行化的范畴。第四章是关于煽动犯的成立要件的讨论。虽然理论上关于煽动犯成立要件所包含之要素存在多种争议,但仍就可以概括为客观要件和主观要件两个方面。其中煽动犯的行为要素要求煽动言论对被煽动对象具有逼近性,因此“建议”行为便被排除在煽动犯的构成行为之外。对于煽动行为能否以不作为方式实施的问题,理论界存在肯定说和否定说的争议,本文认为,煽动犯其目的在于通过煽动行为引起他人之犯意,因而煽动行为是作为“造意”之媒介而存在的,具有一定的作为属性,仅仅不作为其实质是欠缺“造意”的媒介,此时煽动者的意图无法到达于被煽动者,因而更勿言引起被煽动者之犯意。而且法律规范上并未赋予行为人阻止教唆他人的保证人义务,因此煽动行为亦如教唆行为,作为犯罪意图的引起媒介,只能以作为方式实施,不存在不作为的煽动。再者,煽动犯的成立还要求煽动行为的对象必须是不特定的多数群体,针对少数或者特定群体所进行的煽动并不能对法益产生不确定的紧迫威胁,因而不可罚。此外,煽动犯的构成要件还具有情节性的要求,需要煽动行为具备直接性和公开性的要求。所谓直接性是要求煽动行为直接作用于被煽动者、并且煽动的内容直接指向被煽动之罪,因此通过第三人转述的煽动,以及婉转、含蓄的煽动言论都不是构成煽动犯所要求的煽动行为;而公开性则要求煽动者的煽动行为应当在公共场合和公开的时机进行,并能为不特定的公众所知晓,因此在私人场合、或者秘密进行的煽动不属于成立煽动犯所要求的煽动行为。其次,煽动行为与被煽动之罪的危害结果之间并非具有刑法上的相当性因果关系,其中间横亘着具有自由意志的被煽动者的行为,因此二者之间仅具有条件关系。此点对于煽动犯处罚根据的讨论具有重要影响。就煽动犯的主观构成要件而言,需要具备认识因素和意志因素,具体而言,煽动者必须认识到自己的煽动行为会对他人产生“造意”的效果,而仍然希望或者放任这一危害后果的发生。其中就煽动犯的主观心态能否以间接故意的方式构成,理论上存在争议,本文认为在出版、发行和印刷领域,以及网络服务提供领域,具备审查义务的行为人基于经济利益的追求,是存在放任他人实施煽动言论可能性的,因而煽动犯在特殊情形下可以由间接故意心态构成。煽动犯主观方面争议最大的问题是煽动犯的成立是否需要具备特定的目的,对此本文认为,虽然刑法分则中关于煽动犯的罪刑规定并未明确要求具备特定的目的,但出于最大限度保障公民言论自由,限制煽动行为入罪门槛的目的,煽动犯的成立应当具备相应之目的,此举可以将不具有危害国家安全或者公共安全目的煽动性言论排除在煽动犯的构成之外。第五章主要研究煽动犯的特别形态,包括煽动犯的共犯形态、未完成形态和罪数形态。其中对于煽动犯在共同犯罪中所处的地位,理论界认为可以依据主观的正犯原理、客观的正犯原理以及综合说来界定,但基于煽动犯在被煽动之罪中所处的特殊地位,无论哪一种理论工具都无法解释全部的煽动情形,因此本文主张应当根据具体案情,同时结合我国刑法对于共同犯罪所采用的作用分类法来确定煽动犯在共同犯罪中的地位。煽动犯的未完成形态主要讨论了煽动犯的预备、未遂和中止形态的认定及处罚。由于理论界对于煽动行为的本质存在争议,因此对其着手的判断也是莫衷一是,本文认为煽动行为的本质是被煽动之罪的预备行为,原则上应当不受处罚,此时讨论煽动行为的着手便没有意义。但刑法基于刑事政策对于重大法益保护的需要,而将某些煽动行为从预备行为上升为实行行为进行处罚,此时煽动行为的着手即是实行行为的着手,也是煽动犯的着手。具体而言,当煽动者通过言辞或者身体的举动开始实施对于刑法所保护的重大法益进行侵害的煽动时,便是煽动行为的着手。而煽动既遂的判断标准与被煽动者是否现实地产生了犯罪决意,以及是否着手实施被煽动之罪无关,只要煽动行为实施完毕,并足以引发他人之犯意时,便是煽动犯的既遂。最后,煽动犯的罪数形态是为了解决煽动者在实施煽动行为的过程中,又触犯了其他犯罪时应当如何处罚的问题。第六章是关于煽动犯刑罚适用问题的讨论。本章首先梳理了德国刑法中对于煽动犯处罚根据的研究,虽然被煽动之罪法益侵害理论、规范效力可信赖性维护理论和煽动行为独立法益侵害性等理论对煽动犯处罚根据的探索具有一定的借鉴意义,但此类建立在从属性或者独立性理论基础之上的观点注定无法完全解释以预备性为本质的煽动犯的处罚根据,因此在煽动行为预备性本质的基础上,重新建构煽动犯处罚根据的理论体系势在必行。本文认为煽动犯的处罚根据是由煽动行为在整体的煽动型犯罪中所起的作用,以及煽动行为的本质所决定的,因而应将探寻煽动犯处罚根据的着眼点放在煽动行为而不是被煽动者的实行行为上。在被煽动者实施了被煽动之罪的情形下,煽动行为在本质上是煽动者所煽动之罪的犯罪预备行为,而符合构成要件的危害结果是由被煽动者的行为直接引起的。但从整体的犯罪过程来看,犯罪结果是煽动行为与被煽动者的实行行为共同作用的结果。基于煽动行为与被煽动之罪的实行行为之间的有机联系和共同作用,可以认定煽动者与被煽动者的共犯形态,而这一共同犯罪整体上引发了对法规犯所保护的法秩序的损害,并且共同引发了对于法益的侵害,此即为该犯罪整体的处罚根据。作为这一犯罪整体必不可少的组成部分,煽动犯也因此需要对共同引起的危害结果负责,此便是在被煽动者实施了实行行为之后,煽动犯的处罚理由。而在被煽动者没有实施被煽动之罪的情形下,煽动行为虽然没有直接实施符合构成要件的法益侵害行为,但却“制造了”被煽动者这一潜在的犯罪人,由此也开启了一个不受煽动者控制的独立的法益侵害风险,这一风险虽然不等同于构成要件所内含的实行行为的侵害风险,但对于法益而言,却是一种无法被控制、无法被中止、无法被预期的风险,最终侵害结果发生与否完全取决于被煽动者的意志这一偶然因素,因此煽动行为与正犯行为相比,其对于法益的侵害威胁只是量异而质同,都是值得刑罚处罚的行为。煽动行为的特征在于通过自身的言行举止去诱发他人之犯意,由此便开启了一个最终不受煽动者本人控制和预测的独立的犯罪因果流程,打破了法规范所确认的禁止侵害法益之秩序,惹起了对法益的侵害威胁。因此,本文所主张的共同惹起说和独立惹起说都坚持从煽动行为自身的性质(惹起法益侵害或者开启法益侵害之风险)入手,而非借用被煽动者行为的可罚性来探寻煽动犯的处罚根据。本章最后对被煽动者实施了被煽动之罪、或者被煽动者没有犯被煽动之罪,以及煽动过剩与实行不足的情形下对煽动者的刑罚适用予以说明。