从2014年7月公安部展开“猎狐2014”专项行动,到同年11月的APEC北京会议、G20布里斯班峰会,再到2015年的“猎狐2015”、“天网”行动和100人名单的红色通缉令发布,境外追逃追赃一时成了坊间热议的话题。然而,由于中外法制环境的不同以及国际司法协助和国际司法合作上存在的一些固有问题,境外追逃追赃仍然存在若干障碍。本文的研究旨在揭示这些障碍背后的法律障碍,并务实地寻找出解决这些问题的突破路径。本文主要包括了四个方面的内容:第一部分,导论介绍了本文的研究背景和研究思路。从2014年秋天开始,中国的反腐败工作从国内走向了境外,但在境外追逃追赃的工作中,存在不少理论和现实障碍,尤其是司法上的障碍因素格外显著,是以本文将以发现并解决问题的方向作为研究思路进行。第二部分,说明中国跨境追逃追赃工作的产生背景及目前的国际合作情况。通过展示“透明国际”近十年发布的CPI指数和中国最高检发布的近十年腐败案件统计数据,揭示我国目前国内腐败形势,并进一步说明跨境追逃追赃工作是中国国内反腐败向境外的必然延伸。同时,通过回顾近40年来国际社会在反腐败国际合作上不断深入的进展——从最初美国和OECD主导的反商业贿赂到如今联合国主导的全面反腐败合作,展示了中国在跨境追逃追赃过程中所能够借重的国际法律环境。论述了追逃与追赃工作的联系与区别,一方面肯定了追逃与追赃是各有千秋的工作,另一方面也强调了在国际司法合作中两者的紧密联系,表明本文无意人为割裂这两个问题的研究立场。本章通过刑罚不可回避性和国际法下国家法治形象两个方面论证了追逃工作的必要性,并在额外说明了经济利益重要意义的前提下论证了追赃工作的必要性。介绍了我国目前的追逃工作方式:引渡、引渡替代措施(驱逐、遣返、异地追诉、劝返等)和追赃的工作方式:随附请求、所在国追缴程序、民事诉讼、没收违法所得、腐败资产分享机制,并通过几个具体的案例肯定了这些工作方式的现实意义。第三部分,意在阐明中国跨境追逃追赃过程中所遭遇的障碍。在追逃工作中,主要障碍出现在引渡和引渡替代措施的运用上。在引渡过程中,主要有三个方面的障碍:一是“条约前置主义”在中国的引渡合作实践中仍然表现得十分突出,主要的外逃分子所在国美国、加拿大、澳大利亚均未与中国缔结(或虽缔结但未批准)双边引渡条约,且加拿大、澳大利亚虽然已经变通了其国内引渡法对于条约前置主义的要求但仍未实践;二是死刑犯不引渡导致追逃工作时常面临着死刑犯不引渡与引渡不判死所引发的选择困扰;三是在引渡程序设置上,我国的引渡程序较为繁琐且严格,其他国家往往会据此对我国施以对等的引渡程序安排,并因此加重了我国对外提出引渡请求的审查程序负担。在引渡替代措施运用中,主要有四个方面的障碍:一是在遣返和驱逐程序中,将非本国国民递解出境,完全是取决于外国的执法意志的。对于追逃的国家来说,不具有可控性;二是异地追诉过程下中国司法机关需要“听命于”他国司法主权的辖制所造成的主权观念冲突;三是劝返中经常发生的承诺和自首效力认定问题;四是中国法治形象对追逃工作开展会造成消极影响。在追赃工作中,主要障碍出现在国际公约下资产追回操作性障碍和腐败资产分享的合法性问题上。在前者,主要有两个方面的问题:一是在直接追回腐败资产的环节中,要求腐败资产流失国通过直接诉讼的方式参与到另一国的案件管辖中去。这对于一个十分强调国家主权独立和司法豁免原则的国家而言,在司法观念和执法态度都造成了极大的困扰;二是在间接追回腐败资产的环节中,资产的没收与否及没收后的处置将极大地依赖于外国法及其程序的规制当中,同时我国在国内刑事司法协助法律体系的建设和国际上通行的司法协助做法的差距也是我国难以顺利实现腐败资产间接追回的一个重要的障碍。在后者,则主要是分享腐败资产“涉嫌违反”国内法的规定,一方面,我国目前没有任何法律规定了资产分享的内容,也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限;另一方面,如果采取腐败资产分享的机制,不可避免地就要出现巨额的“国有资产”流失情况,如何恰如其分地保持住国家在腐败资产坚决追回与国有资产流失之间的平衡将是一个十分现实的难题。最后一部分,为中国跨境追逃追赃工作所遭遇的障碍找出突破路径,一方面借鉴了外国的逮捕令制度和民事没收制度,同时也立足于我国现有的刑法、刑事诉讼法和现有的国际追逃追赃工作办公室、ACT-NET执法网络,全面深入地解决追逃追赃工作中遇到的问题。在完善引渡机制方面,借鉴了欧洲的逮捕令制度快速便捷的工作方式,强化现有的ACT-NET执法网络、紧密同周边国家的司法合作,进一步扩展与他国之间进行简易引渡的适用范围;在引渡替代措施方面,强调对驱逐或遣返程序的主动介入、在承认中外国家司法主权独立的情形下采取“李华波案”式的异地追诉后回国再处理的新模式;同时规范劝返工作,有区别地对待两类承诺的效力,对于不涉及追诉和定罪量刑的部分,纯粹为了瓦解和软化劝返对象的心防而做出的承诺赋予效力,并就劝返对象未实质性地落入我国司法机关控制的情况下,主动配合司法工作人员工作,如实供述罪行并回国接受审判的,并签署《自首申请书》的,可以认定其具有自首的情节。在解决追赃工作的操作性障碍方面,提出了人才和机构专业化建设的道路,一方面围绕现有的国际追逃追赃工作办公室,夯实其职能并在地方层面相应设置配套下属机构;另一方面,不断强化专业人才队伍的建设,也是我国在向国际上通行的做法靠拢,并借此进一步提升我国在国际上的法治形象、缩小司法协助水平与国际通行做法的差距的新路径。在完善跨境追赃的国内法层面,主要有两个方面的内容:一是借鉴英美国家的民事没收制度,这种制度不以涉案人员的刑事追究已经确认定罪或者启动刑事程序为前提的,而是通过民事诉讼没收所有因法律囊括的犯罪行为所生之直接或间接收益,极大地释放了追赃工作的活力;二是建设腐败资产分享机制,明确赋予分享以合法性依据,同时划定分享比例,并相应地补充刑事司法协助方面的规定,适当扩大现行刑法体系下,犯罪所得一律上缴国库的渠道并完善对第三人的财产权利保护制度。