卖淫类犯罪中“外包型代聊手”刑事责任认定研究

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“代聊手”是伴随着近些年互联网技术的发展尤其是移动端互联网技术发展在卖淫类犯罪中出现的新角色并逐渐成为卖淫类犯罪中的常见角色,而在“代聊手”内部也可以按照不同的标准对其进行分类,最典型的就是按照其处于卖淫组织的内外部而将其分为处于组织内部的“员工型代聊手”和处于组织外部的“外包型代聊手”。对于“员工型代聊手”刑事责任的认定,目前实务界有较为清晰的处理路径,即按照协助组织卖淫罪来处理,但对于“外包型代聊手”刑事责任的认定,则存在不同的声音。对于“外包型代聊手”刑事责任认定的分歧与争议,本质上是对于相关行为的本质的把握不够准确以及对于相关罪名罪间界限的划分不够明确导致的,因此对于“外包型代聊手”刑事责任的认定研究,需要回归到对行为本身的把握以及对罪名界限的厘定。对于“外包型代聊手”刑事责任的认定,首先应当对其行为进行辨析,即对于“外包代聊行为”进行类型化框定,而无论是“外包型代聊手”和“外包型代聊行为”,还是作为其上位概念的“代聊手”以及“代聊手”背后的“代聊行为”等概念均不是现有的刑法概念,因此,对于“外包型代聊手”刑事责任的研究,需要先对于作为其上位概念的“代聊手”和“代聊行为”进行刑法视角下的审视:首先,由于增加了互联网犯罪的属性,“代聊手”不同于传统意义上的“皮条客”,而“代聊行为”也不同于传统意义上的“拉皮条”行为;其次,“代聊行为”具有网络犯罪和卖淫犯罪的双重性质。在此基础上,“外包型代聊手”作为“代聊手”的分支概念,其行为便具备了一般“代聊手”行为网络犯罪和卖淫犯罪的双重属性,而在此之外,该行为,即“外包代聊行为”还具有“外部性”和“中介性”的特征,在一些特殊情况下甚至可能具备“组织性”特征。在对“外包代聊行为”进行类型化框定后,对于其刑事责任的认定,还需要对相关罪名进行辨析,目前司法上对于其刑事责任的认定存在三种观点,即组织卖淫罪的从犯、协助组织卖淫罪以及介绍卖淫罪,而事实上,由于“代聊行为”具备了互联网犯罪的属性,“外包型代聊手”问题还可能会涉及到非法利用信息网络罪。对于相关罪名的辨析,首先需要明确协助组织卖淫罪的法律地位,即其为组织卖淫罪帮助行为的正犯化;其次需要明确协助组织卖淫罪与组织卖淫罪二罪之间的关系,即在刑法将这一类型的帮助行为正犯化后,则这一类型的帮助行为不再构成原组织卖淫罪的从犯;最后,在介绍卖淫罪与组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的辨析之中,应当明确介绍卖淫行为系“协助卖淫行为”,在以“卖淫行为”为起点的行为坐标中与“组织卖淫行为”处于同一位阶,而“协助组织卖淫行为”则低于上述两行为。在对“外包型代聊手”相关概念、行为和相关罪名进行充分辨析后,可以得出结论:首先,所有的“代聊手”均构成非法利用信息网络罪,“外包型代聊手”自然也不例外;其次,对于“外包型代聊手”,由于其行为本质上系“协助卖淫行为”,而非“协助组织卖淫行为”,因此应当按照介绍卖淫罪定罪;最后,对于特殊情形下具备“组织性”的“外包型代聊手”,笔者认为其行为事实上已经对于卖淫活动具备了“组织性”,应当按照组织卖淫罪定罪,同时其内部也可根据具体情况区分主从犯。在“外包型代聊手”同时构成多种罪名的情形下,按照想象竞合犯的处断原则,择一重罪处断。
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