论强制猥亵罪之强制

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强制猥亵之强制是区分猥亵行为罪与非罪的唯一要素。本罪之强制与强奸罪之强制的地位与内涵存在差异,不宜用强奸罪的“不知、不能、不敢反抗”标准界定强制猥亵罪之强制。“不知、不能、不敢反抗”的表述不能反映统一、客观、外在的强制程度,仍然是“违背意志”行为的一种描述。根据“不知、不能、不敢反抗”的表述,“违背意志”是强奸罪的本质属性,外在的强制手段只不过是“违背意志”的体现,并不具有独立的意义,将强奸罪之强制理解为“违背妇女意志”是合理的扩大解释。但由于强制猥亵罪与强奸罪的立法体系、行为结构不同,强制猥亵罪之强制不可与强奸罪之强制作同一理解。猥亵行为本身就包含了“违背意志”的要件,所以,作为区分猥亵行为与强制猥亵行为的“强制”应是并列于“违背意志”要件以外的行为特征。本文认为,猥亵行为本身或其手段行为达到“令人难以反抗”的标准即可构成强制。“强制”的认定需要结合行为的时空环境、被害人特征、双方的角色地位等条件综合认定,并不必然要求行为本身是强制手段,只要结合上述情景,行为具有令人“难以反抗”的效果即可。由此,司法实践中多发的公然猥亵行为、多次实施的瞬间性猥亵行为都不构成强制猥亵罪。猥亵行为的公然性等加重要件不能代替强制要件成为入罪要件。治安管理处罚法所规制的猥亵行为与刑法所规制的强制猥亵行为的差别在于行为的强制性,而不在于行为的猥亵程度、行为的公然性、行为的次数等因素。
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