论反不正当竞争法的流量劫持行为

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互联网技术的不断革新使平台经济得到了长足的发展,这些发展推动了经济社会进步,但随之也出现了层出不穷的竞争手段,部分企业实施“二选一”、“大数据杀熟”、“掐尖式并购”、“流量劫持”等限制竞争行为不仅会给消费者和经营者带来损失,也会扰乱市场的正常竞争。虽然网络信息技术在我国经济和社会发展大局中的地位与作用越来越突出,但同时也带来了不少问题:资本无序扩张、垄断和不正当竞争等行为日渐凸显,特别是一些大型互联网平台凭借数据、技术等优势,迅速成长为平台巨型企业,排斥、限制市场竞争,形成“赢者通吃”效应,影响平台经济公平竞争的市场秩序。对于流量劫持行为,虽然“利用技术手段实施流量劫持”、“以技术手段干扰竞争者的产品或服务”等已被列为互联网领域不正当竞争行为予以规制,但是目前在法律适用上仍存在各种技术与细节难题,《反不正当竞争法》的一般性条款与互联网专条的适用仍存在困境。这也是2021年以来,《关于平台经济领域的反垄断指南》《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》《〈反不正当竞争法〉若干问题的解释》陆续发布的原因。所谓的流量劫持行为,是一种通过技术或者其它方法,在没有得到使用者允许的前提下,通过抢夺别人的用户,提高自己网站的访问人数,从而损害别人网络流量的行为。这种做法不但使得被劫持的经营者失去了与用户进行业务往来的渠道,流失了大量的数据,造成巨大的经济损失,而且会损害广大网民的知情权和自由选择权利,扰乱整个市场的公平竞争秩序。近几年,流量劫持案件不断增多,理论界和实务界对此争论不休,究其根源,是对流量劫持的行为主体、行为方式、结果认定等方面存在理论分歧。本文拟从理论上的观点和司法实践中的经验出发,结合案例分析法、文献分析法、体系研究法等方法,根据我国目前流量劫持的典型案例,对目前我国流量劫持行为中存在的问题进行分析,提出相应的改进意见。首先从流量劫持行为的构成要件展开论述,包括主体、主观、客体、客观四方面,解释如何进行认定,并对司法实务中被告提出的主要抗辩理由,如技术创新等进行分析。其次,针对流量劫持的法律适用难题进行梳理,明晰原则性条款与互联网专条之间的关系及法律适用的规则,阐明现有损害赔偿制度的司法现状及其面对的问题。最后,根据文章所述问题,提出包括明确互联网专条的适用规则、完善诉前禁令制度、损害赔偿制度等建议。
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