信用违约互换作为一种信用衍生工具,其主要功能是转移基础资产的信用风险,保障资产持有者的资金安全,将信用风险从集中的个体身上分散到市场当中,优化信用风险的配置,为信用市场提供流动性和定价依据,为市场参与者提供主动管理信用风险的工具。信用违约互换设计了一种非典型的法律结构,使其具有保险的功效、保证的外观、证券的流动性,但又不同于上述或其他任何现有的法律形式,而是一种结合了现代金融技术,具有复杂衍生品性质,使交易方能够对冲或者管理信用风险的新型民商事合同。虽然信用违约互换本质上是依照意思自治履行的合同,但其作为一种场外交易的金融衍生品,要受到金融市场相关规则的制约。美国次贷危机之前,信用违约互换这类金融创新普遍受到市场欢迎,享受“特殊待遇”。危机之后,监管部门对金融创新的态度发生了转变,采取了一系列强硬措施来监控信用违约互换。合同法的意思自治与政府对金融稳定的要求,使得这一产品的陷入深深的矛盾之中。美国的信用衍生品市场有着一套完善的体制,金融机构善于运用信用违约互换来主动管理信用风险以达到套期保值的目的。美国为降低信用违约互换的法律风险采取了一系列措施,包括严格控制交易的程序节点、引导市场参与者建立内控制度、合理控制信息披露的范围、引入中央清算制度等。相比较而言,我国自2010年开始进行信用衍生品的试点工作,但市场反馈的情况并不乐观,主要问题集中在市场流动性较差以及配套制度不完善。而我国发展信用违约互换的法律风险主要集中在法律性质、缔约主体资格、隐名代理、终止净额结算和信用支持等制度与我国法律体系的不适应。笔者以为,由于信用衍生品的复杂性及场外市场独特的交易法律制度使得信用违约互换与传统的金融产品不同,有必要以成熟市场的典型案例为出发点,研究信用违约互换的法律风险特征,理清这种复杂衍生品在交易流通环节可能产生的各类风险。与此同时,我国对于信用风险管理的需求切实存在,相信随着债券市场的不断深化,信用评级市场的不断完善,相关配套法律制度的不断进步,中国的CDS可大有作为。