在备受关注的“PE对赌第一案”中,最高人民法院认为增资协议约定无论甘肃世恒公司的营业收益如何,苏州海富公司均有权获得赔偿,该约定有利于苏州海富公司能够实现相对固定的投资利润,损害了公司和其他债权人的利益,故而裁定该部分的合同约定无效。引发了国内学术界的激烈争议,归纳主要有三种观点:一种是合同有效理论;一种是合同无效理论;还有一种合同部分有效理论。研读美国在私募股权投资中的法律规制,主要是坚持公司的法定资本制度,并采用美国风险投资协会制定的《示范合同》,和参考《修订示范商业公司法》,以及Thought Works案判例中确定的“合法可用之资金”原则来进行法律规制。笔者认为只要对赌协议不违反公司法定资本制度,未实质损害公司和债权人的利益,对赌协议就是有效的。在实践中可采用以下方式:前期应进行充分的尽职调查;既可约定法院管辖,也可约定仲裁管辖;如果选择法院管辖,应采用与公司的原始股东或公司管理层进行对赌的设计;在对赌协议中应注意综合考量保持公司资本维系的原则,采用分期注入资金和可换股债权的方式,并附加一些柔性条款,让投资者兼具股东和债权人的身份,以最大限度地保障投资者的合法权益。