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1976年通过的《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》是对美国企业合并反垄断执法实践产生了深远影响的法案,该法案为企业合并事前商谈救济的适用提供了可能。之后企业与执法机构经过相互磋商而形成的同意令便迅速成为最为常见的救济方式在美国得以广泛适用。在早期,美国竞争执法机构倾向于与合并方协商解决问题,尽量允许它们完成全部交易中的部分交易,故而常常接受包含少于独立商业的资产剥离救济。但是自上世纪90年代末始,执法机构重新调整了它们的剥离政策,修正了合并救济同意令的方式,进一步严格了同意令,尤其是对于部分剥离的案例,一些限制风险的条款,例如预先购买人、皇冠明珠法则、受托人条款等等都开始得到普遍的重视和适用。 为了提高合并救济执法过程的透明度,为市场主体提供一定程度的确定性与预期。美国竞争执法机构先后发布了《委员会资产剥离过程研究》、《联邦贸易委员会竞争局关于合并救济谈判的陈述》、《反托拉斯局关于合并救济的政策指南》等指导性文本,这些文本集中体现了合并救济制度在美国的最新研究成果与执法政策。竞争执法机构对剥离救济过程的分析框架与考量因素主要包括救济种类的选择、剥离资产的选择、合适购买人的确定、剥离方式、交割价格、权利保留、剥离期间、受托人制度、再出售等内容。 在剥离过程中,执法机构通常试图降低来自剥离令的竞争风险。合并方则常常会寻求剥离资产包的最小化或建议弱的购买人,或试图获得充分的时间以一个有序的方式出售资产,或尽量降低剥离义务可能破坏它们商业运行和效率的风险。而购买人则由于信息不足,或对缺少讨价还价能力的意识,或与执法机构的不同利益诉求等原因,这些都可能导致剥离的失败。针对这些风险,近些年执法机构已采取了许多行之有效的制度安排来化解这些风险,如皇冠上明珠、预先购买人、受托人、买卖双方义务等约束。 如前,美国已经建立起了比较完善的结构性救济制度框架,相关的研究论述和立法司法实践都比较丰富。相比之下,我国的结构性救济制度与美国在立法、执法层面都存在较大的差距。随着《经营者集中审查办法》及《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》等相关立法的颁布,我国的结构性救济制度初步确立。但从技术层面来看,有关剥离制度的微观支柱系统还远没有建立起来。根据结构救济的制度价值以及美国的实践经验,我国也应制定《在经营者集中反垄断审查中实施救济措施的指南》,为我国的经营者集中结构性救济制度提供有益的指导。