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在契约法发展的历史长河中,十九世纪以来,契约法日渐发展成为一个以自由意志为中心的封闭的理论体系。这个封闭的理论体系,为了自身的纯粹与安定,将伦理道德、价值评价、社会政策以及伴随契约而来的社会关系悉数逐出“山门”。契约法由于其理论的纯粹与完善而裹足不前了,但契约关系的矛盾运动却永不停息。“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”(马克思语)。作为新旧社会关系更替的历史反映和社会变化的结果,契约法对社会现实生活的关注,就象奔腾的河流对大海的向往一样,任何高山大坝也阻挡不了。以自由意志为中心形成的“合意(对价)——契约——责任”近代契约模式,从一开始形成,就意味着在其母体内孕育着反叛的因素。反叛的因素有多种,本文拟从缔约上过失责任的角度,探讨近代契约模式形成的历史根源,突破的现实表现,以及突破的真正原因,期图把握契约法发展的脉搏。全文共三部分,约四万二千余字。 第一部分:“嬗变之源:近代契约模式化”。近代契约模式是与作为“活法”的契约法相对照的设在欧洲近代法典中以自由意志为中心的契约法,其起点是1804年《法国民法典》,后起的《德国民法典》和英美判例法是该模式的延续。近代契约模式具有契约自由、契约概念形式化、效力相对、理性抽象和体系封闭的特征,它们水乳交融般地结合在一起:由于力倡契约自由,所以出现了形式主义的契约概念,激发了抽象和理性的思维,导致了契约效力的相对性和契约体系的封闭与僵硬。这个定型化的契约模式是盛行于十八、十九世纪的经济自由主义、个人自由主义和实证主义交相影响的产物。本部分旨在追溯近代契约法嬗变的源头。 第二部分:“嬗变之流:缔约上过失责任”。近代契约法的嬗变表现在好几个方面,本部分旨在通过缔约上过失责任之一斑以窥“嬗变”之全豹。缔约上过失思想在罗马法上即已萌芽,自1861年耶林提出缔约上过失责任理论后,历经《德国民法典》对若干情形(错误的撤销、自始客观不能和无权代理)的规定及判例学说的培育,缔约上过失责任理论得到丰富和发展,现已成为学界共识和大陆法系各国立法的趋势。英美法系虽无缔约上过失责任的概念,但对于契约无效或被撤销情形,早已存在相关制度加以规范调整。至于没有对价支持的允诺(即契约未成立之情形),由于“允诺不得翻供”原理的确立,亦可成为损害鹏的充足原因。因此, “允诺不得翻供”原理发挥着与缔约上过失责任相同的功能…总之,缔约上过失责任厂‘允诺不得翻供”原理)使契约赔偿的时问提前到契约尚未成立之时,近代契约法的“合意(对价)—一契约—一责任”的模式被彻底打破。缔约上过失责任的法律基础不是侵权行为、法律行为,也不是法律规定,而是诚实信用原则。 第三部分:“擅变之因:诚实信用原则”。自《瑞士民法典》始,诚实信用被确立为适用于一切民事法律关系的基本原则。诚实信用原则可具体化为协力、保护、告知、保密等诚实信用义务。诚实信用原则被确立为民事法律关系的基本原则后,缔约当事人不仅要受契约义务的约束,而且在缔约之前,从缔约实际接触开始,。当事人就应受诚实信用义务的约束,违反此义务致相对人损害,应湘损害栅责任(缔约上过失责任)。诚实信用中的诚实、善意、公平等价值观念起到了适度限制绝对契约自由的作用,使契约法由抽象的公平转向实质的公平,根本动摇了帆契约法的基础。诚实信用原则所赋予的法官“自由裁量权”,以及诚实信用原则作为法解释的一鹏则,打破了实证主义契约法所鼓吹的“契约即正义’的绝对观念,使契约法的扩张成为可能…总之,诚实信用原则作为一般原则的确立,扩大了契约法上的义务,使缔约上过失责任得以产生,从而撇了近代契约法封闭的理论体系,实现了契约法由近代向现代的擅变。