自19世纪50年代以来,计算机及网络技术以其他技术前所未有的迅猛之势进入到人们的日常生活之中,且其未来的发展潜力难以估量,对人们生活的影响甚至可能超越人类的其他社会活动。电子资料的蔓延,也自然进入到犯罪及打击犯罪的司法领域,其在刑事诉讼中的重要性日益显著。在证据裁判主义的今天,由这项已然普遍的新技术产生的电子证据对诉讼提出了新的考验。它使世界各国的司法体系对电子证据的相关问题不仅不能忽略,甚至必须要放在很重要的位置上来考量。两大法系的很多国家在这一点上已经领先于我国,大多都有了相应的立法应对策略,包括构建电子证据的取证、举证、质证、认证等各环节的规则。而我国,虽然零星地在民事诉讼法和行政诉讼法中有所涉及,但比较分散,不成体系,在刑事诉讼法中尚属空白,亟待解决。学界和实务界有少数人主张将三大诉讼的证据法合并为统一的证据法,这种主张因不合中国国情而被否定,刑事诉讼法的整体修改已经提上立法日程。对于电子证据这一深深影响刑事诉讼法证据分类的证据形式,应在刑事诉讼法中为其找到一个明确的位置。因此,本文从刑事诉讼法立法的视角对电子证据作如下讨论,旨在对法典再修改时所必须面对的这一问题提出粗略的见解,为立法者提供这方面的参考意见。本文共分五章,分别从电子证据的概念与特征、电子证据的法律地位、刑事诉讼中的电子证据取证和认证,以及刑事诉讼法修改中的电子证据法律框架等五个方面,对电子证据在刑事诉讼中的规制和运用进行探讨。第一章,首先从现行证据的概念入手。我国的刑事诉讼法对证据的概念定义非常简单,认为:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”这仅仅规定了证据的质的内涵,只要符合这个定义要求的证据材料都属于证据。但现行法又进一步对证据进行限定,“必须经过查证属实,才能作为定案的根据”,即并非所有能证明案件真实情况的“事实”都是证据,这就形成了目前刑事诉讼证据概念的冲突。笔者据此认为,电子证据的概念,必须既包含其信息存在形式为电子数据这一特征,也要包含证据法的意义才能算是完整的定义。因此,把电子证据的概念分为两个部分,一部分是电子数据的概念,另一部分是法律意义上的概念。对电子数据,笔者认为应当采用广义的界定方法,才能使立法具有一定的包容性;对法律意义部分,则要体现出电子数据也应经过审查判断后才可作为定案依据。对电子证据概念可表述为:借助电子技术或其他相关技术及其设备所生成、储存、传输、输出的能够证明案件真实情况并查证属实的一切数据信息。笔者将电子证据的特征归纳为:数字性、高科技性、网络性以及脆弱性与稳定性并存。很多学者强调电子证据具有容易被修改的脆弱性,但笔者认为虽然其具有更改痕迹不易被发现的特点,但其高科技的技术基础又使电子证据的修改难以被常人实施,并且高科技的发展也为识破修改痕迹提供了技术支持,因此笔者倾向于主张电子证据具有脆弱性与稳定性并存的特征。这些特征正是电子证据需要作为单独一类证据进行立法的原因所在。这也是之后几章内容的基础。第二章,主要讨论电子证据的法律定位问题。由于我国过去采用的是封闭式的证据分类方法,因此多将电子证据归入某一类传统证据。对于电子证据的归类,目前形成的学说包括“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”、“独立证据说”等。通过分析现在流行的几种归类学说,笔者认为:视听资料虽然与电子证据有天然的“血缘关系”,但随着科技的发展,二者已经有了明显的区别,例如所依托的基础技术不同,在传输、转化及设备内部各层面驻留时所表现的状态不同,以及视听资料的内涵不能完全囊括电子证据的所有形式等。因此,把视听资料与电子证据分离是大势所趋。并且,电子证据的特征也决定了其不属于书证、物证、鉴定结论。主张把电子证据肢解到每一种传统证据中的“混合证据说”更是对传统证据体系的巨大冲击,不能实现该学说支持者试图通过采取保守立法,来最大限度保持现行法稳定的初衷。鉴于此,笔者提出电子证据应当具有独立法律定位的意见,并做出相应的法律设计。传统证据分类方法的封闭性与形式化在社会发展面前,弊端日益明显,应当借刑事诉讼法修改之机全盘调整。笔者借鉴国外常见的书证、物证、人证的证据三分法对我国传统证据进行重新分类,提出把电子证据作为与这三种证据并列的第四种证据独立定位,并提出传统的证据种类只是这四种证据的表现形式,为了使法律具有更强的包容性,在四种证据项下不再另行分类。取证作为证据问题的源头,是所有证据活动的起始环节;而认证则是取证、举证、质证的最终目的。因此,本文在第三章与第四章主要讨论电子证据在刑事诉讼中的取证与认证问题。第三章,主要讨论电子证据的取证制度。首先,从电子证据的分类入手,分析对静态和动态的电子证据采取不同取证措施的必要性。静态电子证据所储存的证据信息已经固化在数字化的电子设备中,没有人为因素的破坏或者电子设备的损坏,一般会保存较长的时间,且真实性一般不会发生变化,因此对这类电子证据采用传统的搜查、扣押等方式就能基本完成取证。而动态电子证据则处于网络传输的状态,一般的搜查、扣押不能完整收集证据信息,需要采用更有效的取证措施。在此基础上,笔者进一步讨论电子证据的取证主体、取证原则、取证程序等问题。已经存在于侦查机关内部的“网络警察”队伍虽然在电子证据取证方面已取得显著成绩,但仍然存在技术设备落后、人员总体素质不高、区域合作不紧密等问题。还可实行聘请电子技术专家辅助侦查人员进行取证,使一般侦查人员与技术专家互采所长、互补所短,提高取证效率。取证过程中要确定及时性、全面性、惩罚犯罪与保护人权平衡的取证原则,并在取证程序中要规范取证前的准备、取证中的保护措施及取证后的保全工作等。随之本文通过对《关于网络犯罪的公约》中刑事调查措施的学习,提出我国现行电子证据取证措施的缺陷及完善方向。确立电子证据须采取实时收集的特殊取证措施的观点,突出完善人权保障措施、规定保密性义务及协助义务、体现相称性原则等。相比司法机关的取证,对非司法机关取证主体的取证行为更有保护和规范的必要,本章最后对这个问题提出笔者的建议,当事人自身取证意识要加强,应确立多种取证方式保障取证功能的实现,并对当事人秘密录制的录音、录像证据的合法性认定要区别于司法机关主体取证违法的审查标准。第四章,主要讨论电子证据的认证制度。首先讨论认证主体中辅助主体介入的必要性;认证中要贯彻非歧视原则、分类认定原则和法官自由裁量为主的原则。其次进一步对电子证据的证据资格和证明力认定等问题进行探讨。电子证据作为一种独立的证据形式也应经过关联性、真实性、合法性的判定才能确定证据资格。真实性的判断对电子证据有更为重要的意义,通过借鉴国外的“功能等同法”扩大电子证据原件的内涵,判定复制件的制作情况来说明复制件与原件具有同等效力。“法律真实论”的学说也可用于电子证据的认证,对证明力的认定转向完整性的判断,通过电子证据载明内容及电子系统是否完整来判断证明力的强弱。因此笔者认为,电子证据的证明力认定既要贯彻法官的自由裁量权,又要结合其他的辅助方法来综合认定,可以在法律上确定不同种类电子证据的证明力规则,在技术上制定行业规范或标准,及确立鉴证规则使法官全面了解电子证据形成的过程、方法等信息等。最后,综合前四章的内容,在第五章提出在刑事诉讼法修改中建立电子证据制度的大致轮廓。笔者主张电子证据制度应当采取实际可行的立法态度,积极学习国外做法并结合我国实际来制定具有可操作性的规则,不拘泥于纯粹的理论化研究;并采用多层次效力法律文件的形式来形成合围立法,综合考虑法典内容的平衡性以及电子证据规范的明确性。在立法内容上要全面且突出电子证据的特征。限于笔者学识疏浅、资料有限,本文仅对电子证据的一些法律基本问题进行了浅显的讨论,在电子证据的概念组成、证据四分法分类、非侦查机关主体的取证等问题上提出了一些不成熟的想法,疏漏与不足在所难免,请各位学者、老师批评指正。