不能犯作为刑法理论上一个客观存在的现象,各国对其内涵的认识基本一致,即由于行为人对行为对象或手段的认识错误,导致行为不可能达到犯罪既遂或者犯罪不可能实行终了的情况。然而,以此类行为是否具有可罚性为标准,刑法理论上又对其进行了进一步的划分,这一划分直接带来了许多在研究不能犯时不得不进行厘清的概念,如不能犯未遂、不能未遂犯、可罚不能犯、不可罚不能犯等。这些概念的内涵是什么?其与不能犯之间的关系为何?可罚不能犯与不可罚不能犯区别标准是什么?这些问题是研究不能犯时必须要面对的。然而,毋庸置疑,解决问题的出路还在于问题产生的初衷,即不能犯是否具有可罚性以及可罚性的标准是什么?对这一问题的回答在刑法理论上,曾有过两种截然不同的观点:一种观点认为,根据行为在客观上是否能够产生实害危险或者具有完成犯罪既遂状态的客观可能性进行判断;另一种观点认为,根据行为人对犯罪事实的主观认识与客观事实存在状态的矛盾并不阻却行为人犯意成立之精神,对犯意支配下的着手实行行为认定为犯罪未遂来判断。上述两种观点直接反应出在刑法理论上不能犯这一问题是存在争议的,即主观说与客观说之争。不能犯问题上的主客观之争隐射出的是刑法学基本立场的对立,尤其是犯罪论上的主观主义和客观主义之间的对立。近年来,不能犯问题成为各国刑法理论关注的焦点,其原因就在于该问题不仅关系犯罪本质、刑事责任根据、犯罪构成及认定犯罪方法等问题,而且对不能犯的立法价值取向和研究程度还体现了一国法治现代化程度。根据上述两种不同的立场,刑法学界对于不能犯问题首先考虑的是,如何平息不能犯问题上的主客观之争,从而为处罚不能犯确定一个真正客观的标准。换言之,如果不能犯被确定构成犯罪未遂,那么这种不能犯未遂在什么情况下具有可罚性?判断可罚的标准是什么?不能犯未遂与犯罪未遂的关系如何?两者处罚根据是否一致?对于这些问题,客观未遂论基于行为在客观上没有造成侵害法益的危险状态或者不具有侵害法益的客观危险性等主张不能犯不具有可罚性,体现在刑事立法上,规定不能犯不构成犯罪。例如,《日本刑法改定草案》第25条、《意大利刑法典》第49条第2款、《葡萄牙刑法典》第23条第3款以及《奥地利刑法》第15条第3款等都作出了此种规定。主观未遂论基于行为人的危险性格以及人身危险性,将行为可罚的重点放置于行为人主观所具有的反法的意思以及客观上体现的对该种意思的征表。此种观点认为,不能犯与普通未遂犯同样均具有主观恶性,所以将不能犯与普通未遂犯视为均由行为人意志以外原因导致的犯罪未遂。体现在刑事立法上,规定了不能犯与普通未遂犯同等处罚,或者较之普通未遂犯来说,可以减轻、免除处罚。例如,《德国刑法》第23条第3款,《韩国刑法》第27条、《新加坡共和国刑法典》第511条以及《罗马尼亚刑法典》第20条第2款均作出了类似的规定。各国刑法理论界对不能犯的争论,不管是主客观之间的相互独立还是主客观之间的相互融合,其实质都是围绕着如何对不能达到犯罪既遂行为的“危险性”进行判断。刑法理论将不能犯是否可罚的问题直接和行为所具有的“危险性”紧密联系起来,然而有关“危险性”的学说又如“百花齐放”般涌现出来,并将危险性的判断作为解决不能犯问题的出路。我国刑事立法中并无不能犯之规定,而根据我国刑法第23条之规定,我国刑法理论将行为人因工具不能与对象不能的情况归属于犯罪未遂,称之为不能犯未遂,具有可罚性。故根据我国刑事立法以及现行刑法理论通说,在我国除迷信犯不具有可罚性之外,其他不能犯之情形均具有可罚性,只是在处罚上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。然而,进入20世纪90年代以后,面对域外各国有关不能犯理论研究的不断高涨,尤其是留日、留德的刑法学者将德日刑法理论的“新鲜血液”不断输入我国刑法理论土壤中,使得我国刑法学者开始对本国的刑法理论进行反思,对不能犯理论的研究变得白热化。纵观我国目前对不能犯研究之现状,亦局限于对“危险性”之判断标准的探索上,有主张抽象危险说之学者,有主张具体危险说之学者,亦有主张主客观统一立场下的客观危险说之学者。面对如此众多错综复杂的理论主张,我国对不能犯问题该如何抉择?究竟是抛弃现有刑法规定及刑法理论通说“另起炉灶”,还是修正现有刑法理论学说与其他具有合理性的刑法理论学说“接轨”,亦或是“拨乱反正”对我国现行刑事立法规定进行合理解释等,这些问题成为摆在我国刑法理论学者面前的难题。本文通过评析基于客观未遂论与主观未遂论立场下不能犯处罚根据的主客观主义之争,梳理出不能犯问题争议焦点,并根据这些争议焦点找到一条解决不能犯问题的途径。本文除了绪论和结语之外,文章主体结构分为三个部分,即不能犯理论研究现状及存在的问题、不能犯问题争议焦点及实质、我国不能犯理论应有之立场。这三个部分层层递进,以提出问题、分析问题以及解决问题的思路逐步展现笔者针对不能犯研究之基本观点。绪论部分主要介绍了本文以不能犯作为研究对象的初衷以及写作本文的逻辑主线。其次,该部分表明了本文以“不能犯”为研究对象的目的或动机。本文研究目的来源于两个方面:一是解决不能犯问题上的主客观之争,为司法实践提供一个可资借鉴的参考和指导;二是合理解释我国刑法第23条之规定,明确不能犯可罚根据;再次,该部分阐明了研究的范围和方法,在研究范围上,本文主要涉及到的是对德日不能犯理论的比较研究以及有关犯罪未遂相关理论的研究。在研究方法上。本文通过比较研究、资料的分析以及历史研究法重新界定处罚不能犯未遂的根据及其特征,进而更深层次的阐述我国对犯罪行为动用刑罚的基础;最后,对本文的研究架构与理论创新进行概述,阐明本文研究架构的内在逻辑体系以及对不能犯研究的理论创新之处,说明本文创作的理论价值以及对司法实践的巨大意义。本文第一章主要阐述不能犯理论的现状和存在的问题。由于惹起我国不能犯争论的原因在于我国对德日不能犯刑法理论的引进,所以本文在阐述了我国不能犯问题现状及存在问题后,必须追根溯源的找到引发该争论的源头,故本文重点对大陆法系典型国家和英美法系典型国家不能犯理论研究现状和存在问题进行阐述。对大陆法系不能犯之研究首先从客观未遂论与主观未遂论对不能犯的基本观点切入,一方面对客观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析;另一方面对主观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析,指出大陆法系国家在对不能犯的研究过程中呈现出从主客观未遂论对立、融合中凸显出对不能犯“危险性”之研究,并将确定不能犯危险性有无作为解决不能犯问题的出路。本文通过对客观未遂论和主观未遂论下对不能犯基本观点的梳理和分析,揭示出不论是主观未遂论立场下的理论学说还是客观未遂论下的理论学说,均不能合理的确定不能犯“危险性”的标准,或者说都没有厘清主观说和客观说之间关系,不能就如何判断不能犯的危险性提出客观的标准,以至于让不能犯的问题陷在主客观主义的争论中无法脱困。由于在英法法系典型国家中同样存在着不能犯问题上的主客观之争,所以本文在研究范围上也涉及到了对英美法系典型国家不能犯问题的研究。由于英美法系的法律渊源包括普通法和制定法,所以对英美法系不能犯研究重点主要围绕普通法的判例与制定法的立法规定两个方面进行。英美法系对不能犯问题的研究也没有跳出理论上的主客观主义之争,所以如何跳出主客观之争这一“迷思”,应成为真正解决不能犯问题的出路。本文第二章主要阐述不能犯问题争论焦点及实质。一方面,各国不能犯理论争议的焦点是不能犯处罚之根据,即行为所具有的危险性。本文首先通过对主观未遂论和客观未遂论源起之考察,分别着重阐述了主观未遂论下不能犯处罚之根据以及客观未遂论下不能犯处罚之根据。其次,对我国不能犯处罚根据基本立场进行了论述。通过对上述问题的阐述和评析,本文得出的结论是,不论基于主观未遂论的立场所主张不能犯未遂可罚的根据,还是基于客观未遂论的立场所主张的不能犯可罚的根据,均不能合理说明行为危险性的来源;另一方面,各国不能犯理论争议的实质是不能犯危险性之判断,即如何把握危险判断的资料、判断危险的标准以及判断危险的时间点。在不同的判断资料、判断标准和判断时间点下对不能犯是否具有危险性得出的结论是不同的。由于主客观未遂论之间的争论已经演变成围绕对不可能达到犯罪既遂行为的危险性的判断,即“行为无价值”与“结果无价值”之间的争论,所以基于不同的判断方式,不能犯危险争论归结为:行为人危险、行为危险以及结果危险之间的争论,这样的争论让不能犯处罚根据之判断变得更加复杂。面对此种情形,如何找到一条真正解决不能犯可罚根据的道路成为各国刑法学界想要逾越之“鸿沟”。本文第三章内容为我国不能犯理论应有之立场。我国不能犯应有立场选择的基础建立在对刑法的作用、行为主体承担刑事责任依据以及犯罪成立基本理论这三个方面。同时,这三个方面也是构建我不能犯理论可行性对认定犯罪的基本方法与发现、证明犯罪事实基本方法之区别,并在此基础上以犯罪构成要件理论为基点,以马克思主义科学认识论为指导方法,揭示司法机关适用法律认定犯罪的逻辑规律。只有明确认定犯罪的基本方法才能清楚的界定罪与非罪的界限,才能清楚解释犯罪的本质。所以本文提出构建我国在不能犯处罚根据的立场为:彻底客观主义立场。只有在彻底客观主义立场下才能够真正解释不能犯是否具有危险以及危险的根源和实质是什么。根据彻底客观主义的基本内涵,不能犯可罚根据是围绕犯罪主观要件内容展开的,所以对可罚的不能犯(不能犯未遂)与不可罚不能犯界限的划分,亦是围绕犯罪主观要件展开。在彻底客观主义之下,可罚不能犯未遂之特征除了具备犯罪行为实行着手和犯罪未得逞条件之外,犯罪行为需具备犯罪主观要件内容。本章不仅提出了解决不能犯理论困境的道路,更是为认定罪与非罪提出一个全新的思路和理论。基于彻底客观主义立场构建不能犯理论,不仅找到一条科学认定犯罪的方法,并且揭示了犯罪的本质和刑法处罚根据之所在。彻底客观主义跳出了主客观之争的泥潭,真正将犯罪的认定指向科学认识的道路,明确了不能犯在刑法理论上的地位。同时此部分指明了在彻底客观主义立场下不能犯理论具体运用。运用彻底客观主义立场指导司法实践对不能犯进行区分,正确地区分出可罚不能犯与不可罚不能犯。