渎职罪若干问题研究

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渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。97《刑法》针对各个不同部门渎职罪的具体表现形式,分别规定渎职罪的个罪,这为打击渎职犯罪,提供了法律依据。但是,从97《刑法》颁布以来司法实践中出现的问题来看,仍有尚待完善的地方。为此,本文集中探讨渎职罪的主体、渎职罪中的徇私舞弊、渎职罪的“前罪”及渎职罪的法定刑四个司法热点问题。  全文分四个部分:  第一部分:渎职罪的主体问题。国外关于渎职罪主体的立法明确、详细而且广泛。我国修订后的97年《刑法》将渎职罪的主体严格限定为国家机关工作人员,存在严重疏漏,表现在:由于缺乏对“国家机关工作人员”的界定,导致司法实践混乱;对于某些非国家机关工作人员实施的与国家机关工作人员渎职犯罪在性质与后果均无差别的渎职行为无法查处;对某些渎职犯罪的规定脱离了实际,与实际发案特点不符,不利于打击犯罪。为解决《刑法》中对渎职罪主体规定的疏漏,人大的立法解释扩大了渎职罪的主体范围,其核心是不管是否属于正式编制的国家机关工作人员,只要行使了国家机关工作人员的职权,就可成为渎职罪的主体。文章对这种修改进行了具体分析。  第二部分:渎职罪中的徇私舞弊问题。刑法中有13个条文将徇私舞弊规定在罪状中,对于徇私舞弊本身的地位、内涵及罪数适用是渎职罪认定中的一大难题。文章认为,徇私是犯罪的动机,为某些渎职犯罪的主观构成要件,目的在于将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。徇私的范围则包括徇个人之私和徇单位、集体之私。当徇私动机客观化时,在罪数问题上,应分四种情形分别按照法条竞合和牵连犯的原则处理。  第三部分:渎职罪的“前罪”问题。根据法律规定,检察机关直接受理的渎职罪案中有四个罪名,它们的成立必须以其他刑事案件的存在、成立为前提要件。如何确定“前罪”存在的标准就成为认定后罪的一个关键。理论上存在“司法裁判说”、“刑事受案说”和“立案侦查说”之争。文章认为,“司法裁判说”失之过严,“刑事受案说”又失之过宽,“立案侦查说”比较切合实际,既符合立法精神,又有利于及时查处相关渎职案件,也便于操作。  第四部分:渎职罪的法定刑问题。我国刑事立法中对渎职犯罪惩治的指导思想历来是“轻刑薄惩”。该种立法思想不能体现罪刑相适应的原则,不能体现权利义务相一致的法律精神,在司法实践中的效应更不容乐观,它导致对渎职犯罪的打击不力,甚至在一定程度上纵容渎职犯罪。根据渎职犯罪的特点,在惩治渎职犯罪时应遵循从严惩处原则、资格否定原则、协调平衡原则。有必要在刑事立法上协调渎职犯罪与普通犯罪的关系,协调渎职犯罪之间的关系,使二者的量刑相对平衡,故此要在立法上提高某些渎职犯罪的法定刑,改革短期自由刑,增加罚金刑的适用,并对渎职犯罪有针对性地适用资格刑。
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