典权的诞生

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本文将中国近代法律史中典权的诞生历程视为一种话语的构建历程理解。它乃由近代中国特定的内外压力所催生,与更早前的历史进程干系不大。其中所构建的话语在开始之前便已深陷当时最主流、最强势的线性进步观念之中,有应激性、形式化等特点,并且其叙事明确自晚清始。在清末变法运动中,关于变法运动宗旨问题的争论确立了一种兼顾中西新旧、追求至善、极具包容力的近代化叙事框架,此后典权话语构建进程再未超出其外;但《大清民律草案》中对典的具体处理(无典权而有不动产质权),在该话语构建历程最终形成的话语内则是一个不那么重要的情节。民国北京政府时期是一个色彩斑斓的过渡时代,但从一种典权话语构建历程的角度看,无论是实定法、大理院司法、学者论说或此中诞生的《民国民律草案》都提供了一种共通的概括叙述:“将典视为不动产质权是错误的”。至南京国民政府时期,在改革后国民党的强力之下,职业法律家和政党政治精英齐心合作,很快促成《中华民国民法典》和其中典权制度实际颁行。对于典权话语构建历程来说,《中华民国民法典》中典权制度的出现,意味着话语构建的完成与所构建话语的结局,也就确定了话语的整体面貌与意义。其中所明确者如典习惯之良善和典权乃是一种用益物权等,由此定型于这套话语之中,甚有绝对化、普遍化之倾向。而在民法典权制度颁行之后,虽然涌现的各种学说论著和1944年未竟的修改提供了一些略不同于法典表述的情节,但它们在这套话语体系中只能构成一种对细节的补充。相对地,1949年国民党的失败,尽管未带来任何关于此问题的直接话语表达,却实质上彻底扼杀了这套话语在中国绝大多数地区的生命力。总的来说,中国近代典权话语的构建历程和其造物深刻地反映了它们所处的那个时代之特色,无论好,无论坏;同时,它自历史中来,又在历史中去。
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