由于传统观念及计划生育政策长期存在的现实情况,在我国法律上人的出生标准采取“独立呼吸说”,刑法只保护出生以后的人的人身利益和财产利益,胎儿被排除在外。故意侵害胎儿的行为在我国被认为是不构成犯罪的,包括孕妇本人的堕胎行为不构成犯罪、第三人侵害胎儿未伤及母体的不构成犯罪以及第三人侵害胎儿伤及母体的是按照对母体的故意伤害罪来处理。胎儿连作为法律客体的资格都没有,更不用说法律主体地位了。本文主张将胎儿拟制为法律上的自然人,在刑法上承认其在医学上早已被证实的生命利益和健康利益,从而保护人的始期法益。如果削足适履,局限于现行的法律法规,对于司法实践中频繁发生的侵害胎儿案件,刑法只能爱莫能助、束手无策。故意侵害胎儿的行为是指行为人故意实施的致使胎儿流产或出生后伤亡的行为。侵害行为的方式多种多样,包括外力打击、服用药物、环境污染、电磁辐射、不规范的医疗行为等;侵害对象所处空间隐蔽、危害结果发生的时间难以预测、因果关系判断的复杂性等都为侵害胎儿行为的定罪量刑提出了挑战。而从刑法解释学的角度来看,各学说主张存在一定局限性,难以实现对该行为的有效规制。本文认为,应当增设“侵害胎儿罪”。一方面,增设侵害胎儿罪有其必要性:从保障人权的角度,侵害胎儿行为应当受到刑法苛责;从保护法益的角度,侵害胎儿行为违背刑法的法益保护目的,危及“未出生的人”的生命健康利益,不利于社会主义法制建设;从刑事政策考虑,保护胎儿权利有利于严密刑事法网。刑法仅将少部分侵害胎儿伤及母体的行为纳入刑法,而忽略了其他伤害结果的存在,没有从根本上解决侵害胎儿行为的定罪量刑问题。另一方面,侵害胎儿罪有其可行性:首先结合当下侵害胎儿的案件每每被当作媒体和百姓的热点话题,对侵害胎儿的行为口诛笔伐、要求入刑者不在少数,设立侵害胎儿罪与民众的观念相契合,符合大众的心理预期;其次,侵害胎儿案件虽然有其特殊性,因果关系的证明比较复杂。但是结合现代医学,完全可以科学合理地证明危害行为与危害结果之间的因果关系,侵害胎儿案件的证据收集可以达到追诉要求;最后,很多国家都设置了专章专条来保护胎儿的合法权利,域外立法可以为我国增设侵害胎儿罪提供可资参考的借鉴。因此,本文以为,有必要在刑法侵犯公民人身权利与民主权利这一章,增设第二百三十四条故意伤害罪之二——故意侵害胎儿罪。